某某与江苏兴水建设工程有限公司、江苏方天工程建设咨询有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市盐都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0903民初3500号 原告：***，男，1966年4月13日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：**，盐城市盐都区大冈法律服务所法律工作者。 被告：江苏兴水建设工程有限公司，住所地在南京市上海路**江苏水利大厦**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 被告：江苏方天工程建设咨询有限公司，住所，住所地在盐城市盐马路****楼附****div> 法定代表人：***，董事长。 第三人：***，男，1984年10月16日生，汉族，居民，住盐城市。 原告***与被告江苏兴水建设工程有限公司（以下简称兴水公司）、江苏**工程建设咨询有限公司（以下简称**公司）、第三人***建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告兴水公司法定代表人***的委托诉讼代理人***，第三人***到庭参加了诉讼。被告**公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出下列诉讼请求：1、请求判决被告兴水公司、**公司对第三人***尚欠工程款240000元承担连带偿还责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年3月25日，***以兴水公司项目部的名义将盐城市盐都区***境风的农村机耕桥部分工程发包给我施工。工程施工结束以验收合格。后经结算，***尚欠我工程款240000元，此款一直未能给付。2019年3月，我向盐城市盐都区人民法院起诉***，后追加兴水公司作为被告。后经法院调解我与***达成协议，***承诺所有款项于2020年1月20日前结清，同时我保留要求兴水公司对上述工程款承担相应清偿责任的权利。现该案经执行，***未能还款。因兴水公司将工程发包给不具备资质的**公司，现要求兴水公司、**公司共同承担连带偿还责任。 与被告兴水公司辩称：我公司仅与**公司签订工程项目联营合作协议，双方已经办理工程结算手续，我公司已经将应付的工程款支付完毕，我公司与***间不存在挂靠关系，原告要求我公司承担连带责任，无事实及法律依据。同时，原告就其与***工程款事宜向法院起诉，并经执行，在执行过程中又达成和解协议，我公司对和解协议履行情况不明，原告***现提起本案的诉讼，属重复主张权利。故请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告**公司未作答辩，亦未提交答辩证据。 第三人***述称：兴水公司与**公司是联营合作关系，**公司在本案工程中没有收到兴水公司任何工程款，所有工程款都是由兴水公司足额支付给我。本案现在执行过程中，我已经履行了一部分欠款，原告***不应重复起诉，请求人民法院依法驳回原告的诉请。 原告***向围绕诉讼请求提交下列证据：1、2015年3月25日***、兴水公司与原告签订的工程施工分包合同一份，上面**就是兴水公司的**，证明施工标的、金额、计算方式；2、2016年8月5日***向原告出具240000元的欠条，证明***欠原告工程款240000元；3、2018年2月25日***向***出具的还款责任书；4、（2019）苏0903民初1835号民事调解书一份，证明原告保留对被告主张连带责任的权利；5、2019年8月26日兴水公司向法院出具的答辩状和追加被告**公司为第三人的相关材料，证明**公司也应当承担偿还责任。对原告***提交的证据1，被告兴水公司不予认可，对证据2、3认为与本案无关联性；对证据4真实性无异议，但认为该调解书在执行过程中，***与***达成和解协议，现又恢复执行，尚未执行终结；对证据5真实性无异议，但不认可原告的证明目的。被告**公司对原告提交的证据在答辩期内未提出异议。第三人***对证据1无异议，认为现场所有施工行为都是其负责的，项目部也是其成立的，兴水公司未参与工程任何施工；对证据2、3、4无异议；对证据5认为与**公司无关。 被告兴水公司向本院提交下列证据：1、两被告于2014年12月25日签订的工程项目联营合作协议，证明兴水公司与**公司存在转包关系；2、**公司于2017年4月13日出具的承诺书以及**公司**签署的项目结算单、两份工程报价报告书，证明案涉工程的审计总价为5853012元，且在2017年4月前我司已经将所有的工程款支付给了**公司指定的收款人；3、案涉工程的工程款支付明细表以及18份付款凭证、**公司和材料供应商上海敏桥实业有限公司指定收款人和收款账户的三份承诺书和委托书，证明兴水公司已将案涉的应付工程款全部结算支付完毕。对被告兴水公司提交的证据，原告***对真实性要求法院予以审核确认，认为合作协议是双方为了规避挂靠而签订的，内容实质是挂靠协议，不管是否已支付完相关款项，均应承担连带责任。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。 根据当事人提交的证据及当事人对事实无异议部分，本院可以确认下列事实：2014年12月25日，兴水公司、**公司签订工程项目联营合作协议一份，约定兴水公司将其承接的盐城市盐都区2014年度第二批国家农业综合开发土地治理项目二标段工程交由**公司施工，工程中标价为556万元。后**公司又将该工程交由第三人***施工。2015年3月25日，***的工作人中**代表***与***、**、**三人签订工程分包合同，将工程中机耕桥21座交由***三人施工，于2015年底施工结束并经验收合格。2016年2月5日，经结算，***计欠***工程款240000元，由***出具欠据一份。2018年2月15日，***再次承诺于2018年正月二十付150000元，余款90000元于2018年4月30日前付清。后因***未能按约付款，原告***于2019年3月诉至本院。在审理过程中，***申请追加兴水公司作为被告参加诉讼。后该案经本院主持调解，***与***达成协议，同时约定***保留要求兴水公司承担连带责任的权利。由于***未能按调解协议履行义务，***向本院申请执行，在执行过程中，双方于2019年12月30日达成和解协议。后因***未能履行和解协议，***于2020年9月向本院申请恢复执行。现原告***诉至本院，要求被告兴水公司、**公司承担连带责任。 本院认为，被告兴水公司与**公司虽签订的是联营合作协议，但其内容实质是转包协议。因**公司不具备承接工程资质，因而双方签订的协议应为无效协议。故**公司将工程交由***施工，***又将其中部分工程分包给***均为无效行为。但案涉工程已施工完毕，并经竣工验收合格，应按协议约定计算工程款。本案所涉工程款经***与***结算，并经人民法院调解达成协议，现在执行过程中***认为***未能履行义务，起诉要求兴水公司、**公司承担连带责任。因兴水公司已按协议约定将工程款全部履行完毕，**公司也不差欠***工程款，且***在第一次诉讼时也未向**公司主张，故原告***要求被告兴水公司、**公司承担连带责任的请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费2450元，财产保全费1770元，合计4220元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　周　进 二〇二〇年十一月十九日 法官　助理　　*** 书　记　员　　葛　栋 附录法律条文 1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 2、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》 第二十三条实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。 建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。 实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。