某某与新疆和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司合同纠纷二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民事裁定书 （2020）新42民终820号 上诉人（原审原告）：***，女，1978年7月23日出生，住广东省珠海市。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（珠海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（珠海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司，住所地新疆塔城地区和布克赛尔蒙古自治县和什托洛盖镇东街40号。 法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：新疆欧亚工程项目管理有限公司。住所地新疆塔城地区塔城市光明路102号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人新疆和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司、原审第三人新疆欧亚工程项目管理有限公司建设施工监理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2020）新4226民初44号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.改判被上诉人向上诉人支付监理报酬人民币2105600元；2.改判被上诉人向上诉人支付监理附加工作报酬人民币249479.17元；3.请求判令被告向原告支付逾期付款利息暂计至2020年1月4日人民币133210.53元（90.24万×731天×4.35%＋120.32万×368天×4.35%）；4.请求判令被告支付本案律师费人民币20000元。5.请求判令被告承担本案诉讼费。以上合计：人民币2508289.7元。事实与理由：本案中，上诉人按照建设工程监理合同纠纷提起诉讼，原审法院亦予以确认立案。庭审中，第三人陈述上诉人丈夫***确为实际施工人，在工程完工后业主付费后扣完税费将监理费支付给***，可见第三人明知与第三人并非劳动关系而是挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，由于被上诉人一致拖欠监理费，而上诉人挂靠的第三人不仅怠于向被上诉人主张应付监理费还无故扣押被上诉人已支付的部分监理费，原审法院以上诉人不具有诉讼主体资格驳回起诉，使上诉人的权益受损，请求支持诉求。 和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司未提交书面答辩意见。 原审第三人新疆亚欧工程项目管理有限公司未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付监理报酬人民币2105600元。2、请求判令被告向原告支付监理附加工作报酬人民币249479.17元（附加工作酬金749.19元／日＝本合同期限延长时间333天×正常工作酬金832.43元／协议书约定的监理与相关服务期限370天）。3、请求判令被告向原告支付逾期付款利息暂计至2020年1月4日人民币133210.53元（90.24万×731天×4.35%＋120.32万×368天×4.35%）；4、请求判令被告支付本案律师费人民币20000元。5、请求判令被告承担本案诉讼费。以上合计：人民币2508289.7元。 一审法院认为，***在本案诉讼期间因病死亡，其继承人***、***、***、***、***、***均放弃继承权。***的妻子***以继承人身份申请参加本案诉讼符合法律规定，***在本案中具备原告资格。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同，发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照《中华人民共和国合同法》中关于委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。被告和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司作为发包人与监理人新疆亚欧工程项目管理有限公司签订了建设施工监理合同。***与新疆亚欧工程项目管理有限公司签订了内部管理责任书，责任书约定内容对和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司不产生法律效力。本案系建设施工监理合同纠纷，监理合同属于委托合同。原告应当依照《中华人民共和国合同法》中关于委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定主张权利。但原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中关于实际施工人的规定，突破合同相对性，向被告（发包人）和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司主张权利。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，针对的合同类型为“建设工程施工合同”，建设施工监理合同纠纷不适用该司法解释。原告***直接向被告和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司主张权利不符合法律规定，在本案中其不具备主体资格。原告***应当与第三人新疆亚欧工程项目管理有限公司对***完成工程量进行核算后再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，遂裁定：驳回原告***的起诉。 本院认为：本案系建设工程监理合同纠纷，上诉人自认其丈夫与原审第三人存在挂靠关系，即上诉人丈夫不是涉案合同的相对方。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整建设工程施工合同关系，而非调整建设工程监理合同关系，上诉人依据该司法解释突破合同相对性提起诉讼，属对该司法解释的理解偏差，亦缺乏法律依据。虽然上诉人丈夫与原审第三人存在内部管理责任书，但根据涉案合同相对性，上诉人丈夫不具有法律规定与本案有直接利害关系的主体身份，故上诉人作为继承人向被上诉人主张权利而缺乏诉讼利益，一审法院应当不予受理，受理后应驳回起诉。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年八月十日 书记员***