日照市金地基础工程有限责任公司、安徽周诚桩基工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖02民终729号

上诉人（原审被告）:日照市金地基础工程有限责任公司,住所地山东省日照市东港区。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，山东东方太阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:安徽周诚桩基工程有限公司,住所地安徽省芜湖市鸠江区。

法定代表人：钱留江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊瑶，安徽江声律师事务所律师。

上诉人日照市金地基础工程有限责任公司（以下简称金地基础公司）因与被上诉人安徽周诚桩基工程有限公司（以下简称周诚桩基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2017年12月11日作出的（2017）皖0207民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人金地基础公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**桩基公司的委托诉讼代理人熊瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金地基础公司上诉请求：改判驳回周诚桩基公司诉讼请求，周诚桩基公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法，未经合法送达就按照缺席开庭，剥夺了金地基础公司的庭审参与权。金地基础公司在11月21日电话得知被上诉入起诉后，立即让代理人主动和一审法官联系，一审法官与金地基础公司经理还有短信往来，一审法院指导提交证据，口头安排开庭时间为12月11日，并进行了案情了解，将诉状和金地基础公司的证据发给周诚桩基公司。金地基础公司还在提交证据期间就接到判决，既然是缺席判决，判决书还列有金地基础公司的代理人，不合情理。二、周诚桩基公司不具备原告主体资格。周诚桩基公司的证据是编造的，在他人结算单上单方加盖了周诚桩基公司的印章，作为自己具备原告资格的证据。1、周诚桩基公司诉状事实与理由的第一行就写明：2015年1月27日，（双方)达成口头协议。根据周诚桩基公司营业执照，该公司注册于2015年6月11日，承包工程时尚未注册成立。2、金地基础公司是2015年3月12日与安徽永群桩基工程有限责任公司签订《桩基工程承包协议》的，结算时施工方以各机组个人结算，根本无周诚桩基公司的字样或印章，一审周诚桩基公司是自己单方加盖的印章，霸占工程结算权，安徽永群桩基工程有限责任公司的工程需要其开具建筑业发票，支取工程款（协议4.4条）提供协议约定的保修责任。如其再次索要工程款，金地基础公司无法处理。3、金地基础公司的一审答辩意见中已经将无周诚桩基公司印章的结算单和与安徽永群桩基工程有限责任公司签订的合同作为证据提交法庭，一审法庭对此并不是不知情，是故意枉法裁判。三、周诚桩基公司方持有的施工方为机组个人的证据也是在金地基础公司的经办人被非法拘禁36小时后逼迫书写的，为无效证据。经过如下：2017年6月6日，金地基础公司通知有关签约单位负责人在海螺大酒店五楼召开结算会议，从6月6日下午2点开始，一直到6月7日的下午6时。周诚桩基公司聚众（有机组人员和外单位人员）不让金地基础公司的结算人员自由出入，上厕所、睡觉都不自由（连续报警两次），6月6日下午2时一直持续到6月7日的上午3点不让金地基础公司的结算人员休息，他们轮班睡，直到6月7日的下午6时逼迫金地基础公司按他们的说法写、盖章，不然不让走才取得的。36小时的非法拘禁，金地基础公司结算人员的生命安全受到威胁。此结算没有结算依据，是非法取得的，不是金地基础公司的真实意思表示，所以是无效证据。金地基础公司一审时已将被胁迫证据当庭提交法庭，一审判决书认为视频不属于新证据不正确。周诚桩基公司持有的2017年6月7日施工方个人的结算证据是金地基础公司的经办人被非法拘禁36小时后逼迫书写、盖章的，为无效证据。四、鉴于上述理由，一审的判决违反法定程序，非法剥夺了金地基础公司的庭审参加权、抗辩权、质证权；将诉讼主体资格、内容、日期、都不对的伪造证据认定为有效证据，事实依据是错误的。五、金地基础公司与周诚桩基公司无任何合同关系，因此不欠周诚桩基公司任何工程款。望二审法院改判，发回重审或径行改判，驳回周诚桩基公司的诉讼请求，判令其承担一、二审的诉讼、保全费。

周诚桩基公司辩称，一、一审程序不存在违法情况，一审法院已经合法通知金地基础公司，金地基础公司拒绝签收开庭传票等材料，开庭前一审法院也电话和短信联系了金地基础公司，同时作了电话笔录。一审是在传票确定的时间开庭的，同时有庭审的录音录像。因此一审程序合法，并不存在未经合法送达就缺席开庭的情况。二、周诚桩基公司具备诉讼主体资格，同时也是涉案工程的施工主体。周诚桩基公司二审提交的证据可以证明。关于公司注册时间的问题，在接洽工程时周诚桩基公司确实尚未设立，但在接洽工程过后，为工程的继续进行设立了周诚桩基公司，同时金地基础公司也对周诚桩基公司的主体资格予以确认，签发了付款授权书，并将该付款授权书交由涉案工程的总包单位，该证据周诚桩基公司在一审中已提交。三、关于安徽永群桩基工程有限责任公司与金地基础公司签订桩基工程承包协议事宜，金地基础公司并未提供证据予以证明。周诚桩基公司向安徽永群桩基工程有限责任公司核实，安徽永群桩基工程有限责任公司出具说明，证明案涉工程由周诚桩基公司承建，与安徽永群桩基工程有限责任公司并无关联。四、涉案证据是由胁迫而产生的上诉理由，并无事实和法律依据。至今金地基础公司并未举证证明该证据是胁迫而产生，同时也未行使撤销权，因此该上诉理由不能成立。综上，请求法院依法驳回金地基础公司的上诉请求，维持一审判决。

周诚桩基公司向一审法院起诉请求：1.判令金地基础公司立即向周诚桩基公司支付工程款397283元及利息（自2017年1月15日起按照银行同期贷款利率向周诚桩基公司支付至付清之日止，截止起诉时利息为13020元）；2.本案诉讼费由金地基础公司承担。

一审法院认定事实：2015年初，金地基础公司口头将其承包的芜湖市盛世华府项目预应力高强混凝土管桩工程分包给周诚桩基公司施工，双方就工程价款、付款方式等均作了口头约定。2016年，周诚桩基公司依约完成桩基施工并经金地基础公司验收合格，但金地基础公司一直未按约定全额支付工程款。2017年6月7日，周诚桩基公司、金地基础公司就工程价款进行了结算，并签订了工程结算书五份及误工补偿协议一份，确定：1.扣除金地基础公司已支付周诚桩基公司工程款外，金地基础公司尚欠周诚桩基公司1#机工程款13809.25元，2#机工程款24473.50元，3#机工程款50119.75元，4#机工程款31264.75元，5#机工程款27615.75元，合计147283元；2.金地基础公司补偿周诚桩基公司五台设备停工待料误工费250000元；3.周诚桩基公司应向金地基础公司出具1#-5#机工程款的增值税普通发票，如不提供，则金地基础公司可以从1#机工程款中扣除税金6442.61元，2#机工程款中扣除税金4432.01元，3#机工程款中扣除税金7363.72元，4#机工程款中扣除税金6274.45元，5#机工程款中扣除税金6028.42元，合计30541.21元。结算后，金地基础公司至今未予支付上述工程款。

一审法院认为，周诚桩基公司、金地基础公司签订口头达成的预应力高强混凝土管桩工程分包合同是双方当事人真实意思的表示，且合同不违反法律、行政法规强制性的规定，合同合法有效，受法律保护。合同生效后，周诚桩基公司、金地基础公司均应依约履行自己的义务，现双方在合同履行完毕后对工程款进行了结算，且对付款条件未作特别约定，可见合同约定的付款条件已经成就，鉴于金地基础公司未及时支付剩余工程款的行为已构成违约，故其依法应当承担违约责任。关于金地基础公司支付周诚桩基公司工程款的具体数额，周诚桩基公司、金地基础公司结算时明确约定由周诚桩基公司开具增值税普通发票或者由金地基础公司直接扣除税款，一审法院为便于周诚桩基公司、金地基础公司履行合同义务，确定将周诚桩基公司应承担的税金30541.21元在金地基础公司应支付的工程款中予以扣除。据此，对周诚桩基公司要求金地基础公司支付工程款支持366741.79元（397283元-30541.21元）。关于逾期付款利息，周诚桩基公司主张金地基础公司按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，对其此项主张予以支持，但周诚桩基公司主张支付逾期利息的起算时间无证据证明，双方于2017年6月7日结算时也未明确具体的支付工程款时间，一审法院本着公平合理的原则，确定周诚桩基公司起诉时间即为金地基础公司逾期付款的利息起算时间。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、金地基础公司于本判决生效后三日内一次性给付周诚桩基公司工程款366741.79元，并支付自2017年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际付清之日止的逾期付款利息；二、驳回周诚桩基公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3727元，保全费2520元，合计6247元，由周诚桩基公司负担680元，金地基础公司负担5567元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对金地基础公司提交的短信照片，并不能达到证明一审程序违法的证明目的，本院不予采信；对金地基础公司提交的其与安徽永群桩基工程有限责任公司签订的《桩基工程承包协议》，周诚桩基公司对真实性无异议，能够证明金地基础公司与安徽永群桩基工程有限责任公司就案涉工程签订承包协议，本院予以采信；对金地基础公司提交的周诚桩基公司的工商执照信息，能够证明周诚桩基公司成立日期为2015年6月11日，本院予以采信；对金地基础公司提交的其与机组人员的结算书，并不能据以否定金地基础公司与周诚桩基公司所做结算的效力，本院不予采信。对周诚桩基公司提交安徽永群桩基工程有限责任公司出具的《说明》，能够证明安徽永群桩基工程有限责任公司认可案涉工程系周诚桩基公司施工，本院予以采信。本院二审查明：2015年3月12日，金地基础公司与安徽永群桩基工程有限责任公司签订《桩基工程承包协议》，约定金地基础公司将芜湖市盛世华府项目预应力高强混凝土管桩工程发包给安徽永群桩基工程有限责任公司施工。2015年6月11日，周诚桩基公司注册成立。2017年6月7日，金地基础公司向中国二十冶集团有限公司出具《代付款授权书》，授权其代付应付款至周诚桩基公司账户。安徽永群桩基工程有限责任公司曾向本院出具《说明》，载明案涉桩基工程是由周诚桩基公司施工，金地基础公司向周诚桩基公司足额支付工程款后，其承诺不向金地基础公司主张案涉工程款任何权利等。本院二审查明的其他事实除“2015年初，金地基础公司口头将其承包的芜湖市盛世华府项目预应力高强混凝土管桩工程分包给周诚桩基公司施工，双方就工程价款、付款方式等均作了口头约定”之外，与原审判决认定的事实一致。

本院认为，金地基础公司虽与安徽永群桩基工程有限责任公司签订《桩基工程承包协议》，但安徽永群桩基工程有限责任公司已明确认可案涉桩基工程是由周诚桩基公司施工，且金地基础公司出具的《代付款授权书》、与周诚桩基公司制作的工程款结算书，足以证明系周诚桩基公司实际施工案涉工程。因金地基础公司将分包的工程再次转包，故其与安徽永群桩基工程有限责任公司达成的《桩基工程承包协议》、将案涉工程交由周诚桩基公司实际施工的行为，违反法律法规禁止性规定，应为无效。以上民事法律行为无效，但案涉工程经竣工验收合格，周诚桩基公司请求参照约定支付工程价款，依法应予支持。二审中，本案争议焦点为金地基础公司是否应支付周诚桩基公司工程款及利息。根据金地基础公司与周诚桩基公司制作的工程款结算书，已经明确双方工程款债权债务数额，一审法院据此认定金地基础公司应向周诚桩基公司支付工程款及利息，并无不当。金地基础公司上诉认为该工程结算书系其经办人在被非法拘禁后逼迫书写，并述称其当时已报警，但金地基础公司并未提供证据予以证明，本院不予采信。一审法院认定金地基础公司与周诚桩基公司于2015年初达成口头协议，但周诚桩基公司注册时间为2015年6月11日，当时尚未成立，该事实认定存在错误，本院予以纠正。金地基础公司上诉认为一审程序违法，但其未提交充分证据予以证明，本院不予采信。

综上所述，金地基础公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6885元，由上诉人日照市金地基础工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月二十四日

书记员***

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。