项城市金泰粮油食品有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民事判决书 （2018）豫16民终3755号 上诉人(原审被告)：项城市金泰粮油食品有限公司。住所地：项城市秣陵镇长虹街**号。组织机构代码：72867626-2。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南陆达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南陆达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1965年10月23日生，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：***，河南豫龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南豫龙律师事务所律师。 原审被告：河南三合鑫建筑有限公司。住所地：郑州经济技术开发区航海东路****号*幢****室。组织机构代码：66465338-9。 法定代表人：金钢，该公司总经理。 上诉人项城市金泰粮油食品有限公司(以下简称金泰公司)因与被上诉人***、原审河南三合鑫建筑有限公司(以下简称三合公司)建设工程合同纠纷一案，不服项城市人民法院(2018)豫1681民初30号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金泰公司委托诉讼代理人***、***、被上诉人***及委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，原审被告三合公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 金泰公司上诉请求：1、请求依法撤销项城市人民法院(2018)豫1681民初30号民事判决书，对本案查清事实后依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、***个人系以他人名义挂靠施工，根据最高人民法院司法解释及判例，挂靠在他人名下的实际施工人无权根据《建设工程施工合同司法解释》第26条越位直接向发包人主张权利。二、本案的工程款尚未决算，一审依据的工程造价鉴定，因鉴定机构不具备工程司法鉴定资质、使用作废的名称和公章、鉴定结论与客观事实不符，且经上诉人申请未到庭接受质询等原因，不能做为判决的依据；上诉人在一审中提交司法鉴定申请，一审法院拒收，属程序违法，损害了上诉人合法的诉讼权利。三、被上诉人与工程分包人***的案件尚未结案，本案的审理结果需以***案件为依据，目前应当中止审理；一审法院在另一案件尚未审结的情况下做出判决属程序违法。三、一审判决关于上诉人已支付的工程款数额认定错误等上诉理由，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***辩称：一、***对涉案工程进行施工，并经有关部门验收合格，有权请求金泰公司支付工程款，所以***的主体资格适格。二、一审法院委托的鉴定机构依照程序由双方共同选择，作出的鉴定结论程序合法，客观真实，一审判决依据该鉴定结论认定的事实并无不当。因双方签订的协议并未约定税款由***承担，***也不具有开票主体资格，且司法鉴定的数额已全部扣除税款，金泰公司关于税款承担的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，不应得到法院的支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院诉讼请求：1、依法判令金泰公司、三合公司支付***工程款500万元，并判令金泰公司、三合公司按月利率2%承担自2015年9月28日至判决生效确定还款之日的利息；2、金泰公司如到期不能清偿，***对所承建的综合楼享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由金泰公司、三合公司承担。 一审法院认定的事实，2014年6月10日，***与金泰公司签订施工框架协议一份，协议约定：***为金泰公司投资建设的金泰公司芝麻加工车间综合楼施工项目；施工期间的建设资金由***筹集；金泰公司不能按约定支付（或不能足额支付）施工承包单位工程款时，承担逾期应支付而未支付的工程款利息（利率按月息2％）。合同签订后，***（××）以三合公司的名义组织人员对金泰公司的芝麻加工车间综合楼及门卫室进行了施工。该工程结束后，金泰公司于2015年9月27日前占用、使用并投入生产运营。2016年3月15日，该工程经过项城市住房和城乡建设局建设工程竣工验收备案管理办公室竣工验收合格后进行了工程竣工验收备案。施工期间，金泰公司向***支付如下工程款：2014年9月25日支付***工程款189220元；2014年11月11日支付***工程款299570元；2015年2月13日支付***工程款500000元；2015年7月10日支付***工程款100000元；2016年2月5日支付***工程款300000元。***和金泰公司均认可2014年1月12日和2014年4月10日的两次活动房款22000元及施工中使用电费4020元。2015年2月5日，金泰公司与***商定，金泰公司用金泰地产的两套房子冲抵***的工程款，双方约定房款为1019780元。后两套房产经金泰地产销售后，由金泰地产将房款转账给三合公司，三合公司再将房款转账给***，***分多次领到925890元，具体为：2015年6月1日领到159890元；2015年8月11日领到240000元；2015年8月21日领到166000元；2015年9月22日领到200000元；2015年11月6日领到30000元；2015年12月29日领到100000元；2016年1月14日领到30000元。上述***实际收到工程款共计2340700元。2015年4月4日，***向金泰公司借款200000元，庭审中，金泰公司提出将这200000元折抵***的工程款，***表示同意，法院予以确认。2017年1月5日，***申请对涉案工程进行工程总造价鉴定，法院委托河南致恒工程咨询有限公司对工程鉴定，河南致恒工程咨询有限公司于2017年5月12日作出河南致恒【2017】鉴字第16号司法鉴定意见书，经鉴定该涉案工程造价为7316582.01元（优惠6％后的造价），鉴定费用40000元。另查明，截止到2018年4月26日，该案工程金泰公司通过项城市人民法院执行局向实际承包人***支付工程款及拍卖车位款项共计787070元。综上，金泰公司已经向***支付工程款3327770元（2340700元+787070元+200000元=3327770元），剩余3988812.01元未支付。 一审法院认为，***个人并不具备承建工程的资质，其借用三合公司的资质与金泰公司签订施工框架协议，承建的金泰公司芝麻加工车间综合楼施工项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者××借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，***与金泰公司所签订的协议为无效协议。但由于***已经组织人员实际实施完毕，金泰公司也于2015年9月27日前占用、使用并投入生产运营，应视为该工程竣工交付日。后该工程又经过竣工验收合格，金泰公司应当按照实际施工的工程量支付***的工程款，故***要求金泰公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持；***要求对所承建的金泰公司的综合楼享有优先受偿权的请求，法院认为，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，***应在该工程竣工之日起六个月内向金泰公司主张该权利，但***在该工程竣工之日起六个月内并未向金泰公司主张优先受偿权，因此，对***的这一诉讼请求，法院不予支持。金泰公司辩称***以他人名义挂靠施工，无权直接向发包人主张权利的辩称意见不能成立，法院不予采信。由于***与金泰公司就涉案工程实际工程造价意见不一致，***遂向法院提出工程造价司法鉴定申请，法院委托河南致恒工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该咨询公司是双方共同选取的鉴定机构，鉴定人员具有相应的资质，其所作出的河南致恒【2017】鉴字第16号司法鉴定意见书，程序合法，可以作为本案定案的依据。金泰公司辩称该鉴定机构不具备鉴定资格，其作出的鉴定意见不能作为定案依据的辩解意见，法院经审查查明该鉴定机构具备合法的鉴定资格，该鉴定机构也对金泰公司就鉴定提出的质询进行了合理的答复，因此，对金泰公司提出的这一辩解意见，法院不予采信。金泰公司辩称2015年2月5日支付***工程款1019780元，***认可926000元，并提交了相关证据进行印证，而金泰公司未提供相应的证据予以证实，故对金泰公司的辩解理由法院不予采信。金泰公司辩称施工中河南诚信监理咨询有限公司项城监理部向***下发罚款66000元，因该罚款金泰公司并未实际缴纳，且***对该事实不予认可，其辩解意见法院不予采信。金泰公司辩解的其他意见，因未提交证据或提交的证据不足以证明其主张，法院对此不予采信。关于***施工工程税款承担问题。法院认为，由于***不具备建设工程施工资质，导致双方之间的施工协议无效，且***不具备开具建筑工程发票的主体资格，故双方应对税款的实际承担作出明确的书面约定，但双方在施工协议中并没有约定税款承担，考虑涉案工程造价已优惠6％，故金泰公司不应当在应付工程款中扣减税费。关于车位抵偿款项具体数额问题。金泰公司辩称其与***签订的地下车库折抵工程款协议书，约定的款项为805000元应当予以支持。法院认为，双方虽在协议中约定了折抵工程款的停车位，但由于该约定的停车位无相关权属证明，且车位转让款由三合公司收取，金泰公司提交的证据并不能确认***已经实际领到该笔车位转让款，协议并未实际履行，且***不认可，因此不应当折抵双方工程款，对金泰公司要求冲抵805000元的工程款辩解意见不予采纳。鉴于金泰公司已通过项城市人民法院执行局向实际承包人***支付工程款及拍卖车位款项共计787070元（其中三合公司履行30000元，金泰公司履行757070元），庭审中，***对此予以认可，法院确认此笔工程款787070元计入金泰公司已向***支付的工程款。关于利息的支付问题。***要求金泰公司按月利率2％承担自2015年9月28日至判决生效确定还款之日的利息，因双方签订的施工协议无效，应视为当事人对欠付工程价款计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对***主张的月利率2％支付利息本院不予支持，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案三合公司不是涉案工程的承包人，也并非本案的转包人，对金泰公司欠付***的工程款不应当承担工程款支付责任，因此，***要求三合公司承担支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。本案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、项城市金泰粮油食品有限公司应于判决生效之日起10日内支付***工程款3988812.01元及利息（以3988812.01元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年9月28日起至履行完毕工程款之日止。）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23400元，由***承担4680元，项城市金泰粮油食品有限公司承担18720元；鉴定费40000元，***承担8000元，项城市金泰粮油食品有限公司承担32000元。 二审庭审中，双方当事人均无新证据向法庭提交，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，1、一审原告是否具备本案的诉讼主体资格。2、工程造价鉴定能否作为本案定案依据。3、鉴定程序是否合法。4、判处结果是否正确。分述如下： 关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效；(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)××借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 综上，***对涉案工程进行施工，并经有关部门验收合格，***请求金泰公司支付工程款，于法有据，***应当具备本案诉讼主体资格。 关于焦点2、焦点3叙述如下： 一审法院委托河南致恒工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该咨询公司是双方共同选取的鉴定机构，鉴定人员具有相应的资质，其所作出的河南致恒[2017]鉴字第16号司法鉴定意见书，上诉人金泰公司在未有证据足以推翻该鉴定结论的前提下，该鉴定结论应当可以作为本案定案的重要依据。金泰公司辩称该鉴定机构不具备鉴定资格，其作出的鉴定意见不能作为定案依据的辩解意见及申请重新鉴定的理由，本院均不予采信。 关于焦点4，关于金泰公司支付***工程款及支付其它款项的数额，一审判决认定数额是否正确的问题。1、金泰公司上诉称支付***工程款的同时，代扣税款两笔一事，***应当不具有开票主体资格，双方签订的协议也并未约定税款的承担问题，且司法鉴定的数额已扣除税款，上诉人上诉理由证据不足。2、金泰公司上诉称车位抵偿款应计入已付款数额，上诉人未能提供证据证明***得到过金泰公司所称的车位转让款项，该协议是否实际履行的证据不足。 综上，因双方签订的施工协议无效，且金泰公司擅自使用涉案工程项目，涉案工程也已经过验收备案合格，金泰公司欠付***的工程款项应当予以支付，上诉人金泰公司的上诉理由缺乏证据支持，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，判处结果适当，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23400元，由上诉人项城市金泰粮油食品有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年八月十六日 书记员***