某某与某某合伙合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民事判决书 (2024)陕10民终214号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年3月28日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年3月5日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。 原审第三人：陕西中斌建设有限公司，住所地商洛市商州区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，陕西中斌建设有限公司文员。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人陕西中斌建设有限公司（以下简称中斌公司）合伙合同纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院（2023）陕1002民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月13日立案后，依法采用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***、原审第三人中斌公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销商州区人民法院（2023）陕1002民初292号民事判决，改判在总工程款中扣除***18万个人单独干的工程，再将借款条中的92200元认定为共同投资款；2、上诉费由***负担。事实和理由：该合作项目中，***在与***合作前已干了18万元的活，工程总价款66.8368万元中应减去18万元后再参加分配；92200元借款是先期工程处理外围事务费用，应认定为投资款，原审事实认定有误，请求依法改判。 ***辩称，***上诉称前期已经干活18万元与事实不符，如果***前期已经干活18万元，双方在合伙协议之中，不可能不商议、不可能只字不提；一审庭审中，***明确承认借***92200元，借据上没有任何标注与工程有关，《合伙协议书》和此后双方共同对支出签字确认，也充分证明借款与工程没有任何关系，其主张92200元系前期工程花费与在案证据相矛盾，***的上诉请求不能成立，中斌公司多得了第二次税款、多扣成本票，应当改判中斌公司支付***78367.72元。 中斌公司述称，***与***的纠纷与中斌公司无关，中斌公司与***签订的协议，***的请求与中斌公司无关，结算中斌公司与***有具体的合同约定，***请求中斌公司支付78367.72元中斌公司不予认可，其他意见同一审答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告投资和利润共计249,204.11元，并从2023年1月18日起至给付之日止按照同期银行贷款利率的2倍赔偿原告损失，由第三人中斌公司承担连带责任；2.判令被告支付原告违约金20万元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：2020年9月10日，第三人中斌公司（乙方）与商洛市商州区农村公路管理局（甲方）就案涉石牛路浆砌挡墙工程等项目签订《石牛路水毁修复工程承包合同》，主要内容：一、工程概况。乡道石牛路，位于商州区杨斜镇，于2020年8月16日发生灾毁，具体情况如下：1.挡墙：需浆砌挡墙约2000m3、380元/m3，计76万元。2.路面：路面修复（18cm）约220m2、112.52元/m2，计24,754.40元。3.路基回填2400m3、20元/m3,计48,000元。以上费用总计约832,754.40元。二、质量要求。1.工程所使用材料质量、规格等需经甲方认可。2.工程验收标准，参照国家的相关规定执行。3.施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。4.乙方承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。三、工期。2020年9月11日开工、2020年10月30日完成，工期50天。四、承包方式及结算方式。整个工程实行包工包料，工程预算￥832,754.40元（大写：捌拾叁万贰仟柒佰伍拾肆元肆角整）。工程结算方式：工程完工后，经甲方验收合格，依照甲方实际计量数量计算工程价款，乙方需提供正式有效票据，甲方给予乙方结算该项工程款，票据后附工程施工前后对比图3份。五、安全责任。乙方在施工期间应做好安全工作，若出现安全事故，所造成的损失甲方概不负责，由乙方负全责。合同尾部乙方处加盖第三人公章及法定代表人***私章、委托人处有***签名。2020年9月17日，第三人（乙方）与商洛市商州区农村公路管理局（甲方）签订《商州区杨斜水毁修复工程一标段合同书》，主要内容：一、合同协议书。商洛市商州区农村公路管理局，已接受中斌公司对项目施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议。商州区杨斜水毁修复工程一标段，工程概况为：具体内容以施工图为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为798,080.90元。14.工程竣工结算时，工程量清单项目工程量的变化幅度在15%以内的，其综合单价不做调整，执行原综合单价，工程量清单项目工程量的变化在15%以上的，且影响分部分项工程费超过0.1%的，其综合单价以及对应的措施费（如有）均应做调整。15.对于投标报价中清单单价的不平衡报价，其报价高于或低于招标上限控制价中清单综合单价5%时，工程量变化幅度在15%以上的，超过部分工程量在工程结算时执行招标上限控制价中清单综合单价，其差额部分由中标人承担。 2020年9月22日，第三人中斌公司（甲方）与被告***（乙方）就石牛路水毁修复工程签订《工程项目施工目标经营责任书》，主要内容：第一条该协议以甲方与业主所签合同和施工中业主和监理下发的各种指令性文件作为对乙方的基本要求。第二条目标经营责任条款。1.本工程管理费按中标合同价（或开票金额）832,754.40元的1.5%计取，总计12,491.3元，待业主支付第一次工程款时乙方需一次性支付给甲方管理费（最终以工程结算价款多退少补），最后一笔工程款，在乙方提供完相关资料后予以支付，否则不予以支付。此项目提供90%成本票，没有成本票按开票金额11%扣除。2.税金由乙方缴纳，并提供该项目的全额成本发票（劳务、材料、施工机械设备等），乙方每月25日前必须及时上报甲方。7.由于“营改增”新政财税[2016]36号文的规定，经公司研究决定费用（开具发票）超过2000元以上的，必须通过公司基本账户予以支付。如材料采购，乙方负责供货商的选择，并确定供货材料的质量、规格、数量、价格等，购货合同应由公司（甲方）与供货商、乙方共同进行协商制定及签订。第三条公章管理使用及责任。第四条双方责任。甲方责任：1.协助乙方办理工程报检、单位工程竣工及各种相关资料。4.协助乙方办理工程结算和追讨工程款。7.负责办理工程合同及配合乙方办理有关业务手续，并参与工程相关事务。乙方责任：1.认真贯彻执行国家建设法律法规、安全生产法规、遵守甲方工程项目管理办法及各项规定，履行公司与发包方签订的合同条款，从工程范围、质量、安全、工期、造价及经济责任等方面负全部责任。保证按工程质量验收规范、安全生产、文明施工的有关部门规定，确保工程施工“保质按期”完成。6.乙方必须为员工办理工伤保险或社会保险，并将保单交于公司留存一份，否则甲方将强制购买保险，费用从乙方工程款里扣除；并严禁拖欠员工工资，在工程施工过程中如果拖欠建材款、设备款、借款等一切债权债务由乙方全权负责，并承担相关责任。7.乙方不得私刻公司的印章取款或签订工程施工合同、赊借建材等，否则甲方追究乙方的经济责任和法律责任。9.建设单位在每期所拨付的预付备料款、工程进度款、工程完工结算款，必须按时将款转入公司基本银行帐户。乙方不得以任何形式与发包方私自收取工程款，私设帐户入款，违者，公司不予认可，并追究相关责任。如属垫资工程，工程所需资金由乙方自行负责，施工力量由乙方自行组织及安排并满足建设单位及监理单位要求。11.乙方承建的工程成本由甲方负责核算，乙方必须根据工程合同所包含的施工内容提供全额的成本发票（包括劳务、材料、施工机械设备等）并及时上报甲方。12.若国家税收政策有变动，按新税收政策相应调整。第五条工程结算。由甲方协助乙方与发包方进行工程结算，如发包方拖欠工程款，甲方应协助乙方向发包方追讨。工程完工后，乙方应及时向甲方提供工程审计报告及工程结算单、项目竣工验收证明、竣工图纸质版及电子版、工程竣工资料等原件壹份，项目部技术资料印鉴返回公司，作为甲方对乙方工程结算的依据。合同尾部备注：我公司小规模纳税人只能延续到2020年12月31日前，如超出时间，我公司按照一般纳税人税务缴税。签订该责任书的当日，被告向第三人出具两份承诺书，承诺其不虚开增值税发票、严格执行公司各项管理制度、严格按照合同签订的要求执行，若因此引起经济损失和社会不良信誉记录的，公司可单方决定处理案件，经济损失由其个人承担，并可从该工程应支付的工程款中优先扣除。 2020年9月20日，原告***（甲方）与被告***（乙方）签订《合伙协议书》，双方约定：一、甲方和乙方共同决定使用中斌公司资质进行该工程的招投标、工程建设、工程结算等相关所有事宜。与中斌公司签订相关协议、进行工程结算等均由甲方和乙方二人共同办理。二、双方共同决定以由甲方协调外围相关手续，由乙方全额出资修建的方式进行工程建设，并由甲方和乙方各按50%的比例分享收益和分担风险。在工程建设期间和工程完工后，工程结算款必须优先解决乙方的工程投资，乙方投资全部收回后的结余款由甲方和乙方按各50%的比例分享，在乙方投资款没有全部收回前，任何一方要求分享利润视为违约。三、建设工地由甲方委托***（甲方之父）与乙方共同负责，以乙方为主进行工程施工建设。为确保乙方投资的真实性，甲方委派***全权处理工程事宜，甲方或***在工程建设期间的签字和行为均为甲方的行为。双方应每三天对支出情况进行一次核对签字，支出款项由乙方支出，票据由乙方保管，甲方或***应及时签字确认。在乙方要求甲方对相关支出票据签字确认时，甲方超过两天未办理的，视为甲方对乙方支出的认可；在工程事务需要处理时，甲方未及时进行意思表示超过24小时的，视为甲方同意乙方处理，乙方所作决定的结果甲方应完全接受。四、在工程结束后，甲方和乙方应在5日内进行工程结算，结算结果双方应签字确认并向中斌公司报备，在与中斌公司进行款项交接时由甲方和乙方共同进行。在乙方的投资款未全部收回前，甲方完全同意将与中斌公司的结算款打入乙方提供的个人账户，乙方投资款全部收回后中斌公司的结算款由甲方和乙方共同决定打入账户的户名、卡号。五、在工程建设过程中，甲方和乙方共同请中人协调处理甲方和乙方的分岐和相关事宜。六、在本协议履行过程中，任何一方违反协议约定，应支付相对方违约金20万元整。任何一方有下列情形之一的视为违约：不积极处理工程事务超过24小时的；2.不积极投资或不能协调好外围关系的；单方中止、终止合伙协议的；单方从中斌公司领取结算款的；在工程建设中不在相关协议、票据、文书中签字确认超过48小时的；因单方原因导致被中斌公司追究违约责任的。七、本合同自双方签字生效，一式叁份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力。合同尾部甲方处***签名、乙方处***签名、中人处***签名。 原被告就案涉石牛路水毁修复工程达成合伙协议后，原告***即投入资金并组织人员进行施工，施工过程中，被告***或其父***陆续在原告为案涉合伙工程支出的113份票据上签字，确认原告投入资金共计305,960.50元。2020年11月12日，商洛市商州区农村公路管理局对案涉工程量进行了验收；11月24日形成书面结算表，结算金额为668,368.22元；12月17日，第三人中斌公司以其商州分公司名义向商洛市商州区农村公路管理局开具工程款金额为668,368.22元的增值税普通发票1张；2021年1月6日商洛市商州区农村公路管理局向第三人支付工程款39万元，第三人扣除管理费、税金、费用计91,520.50元（其中包括全部工程款的管理费、税费73,520.50元即668,368.22元×11%、以及前期招标费用18,000元）后，分别支付原告25万元、被告***48,479.50元。此间，2021年1月19日被告向第三人出具承诺书1份，主要内容：本人***现承诺关于石牛路项目的工程款下来之后，待公司扣除完所有费用后，将于***进行支配，内容仅限于农民工工资，所有材料费。以上所有费用不得超过40万元。2021年1月28日原告向第三人出具保证书1份，主要内容：今保证杨斜石牛路项目工程劳务费25万元，用于发放农民工工资，如若发生农民工未收到工资，与中斌公司无任何关系，由本人***负责。2021年1月29日第三人向原告转账25万元，被告向第三人出具48,480元工程款领条1张。2023年1月13日，第三人向商洛市商州区农村公路管理局开具工程款278,368.22元（含税金22,984.53元）的增值税发票1张，1月18日商洛市商州区农村公路管理局向第三人支付278,368.22元，至此案涉石牛路水毁修复工程款商洛市商州区农村公路管理局全部付清。该278,368.22元到账后，第三人先于2023年1月20日按被告提供的账户信息向***在中国邮政储蓄银行的账户中转账15万元，再于2023年2月7日向原告指定的***账户转账5万元。现原被告为合伙工程款的分配支付发生争议，诉至法院。 庭审中，原告***陈述：1.其第1项诉求249,204.11元的计算方式：第三人中斌公司工程款到账金额668,368.22元，先扣除管理费、税金及其他费用91,520.50元归第三人，余额576,847.72元先支付其投资款337,160.50元，剩余的239,687.22元由原被告各分配50%即119,843.61元。现原告实际回款为30万元，其应再收回工程投资款和利润款157,004.11元，再加上被告***借款92,200元，其应收回249,204.11元。2.第三人第二次开具税票系因其将商州分公司注销后，工程款无法再向第一次开票公司转账，商洛市商州区农村公路管理局才让第三人就剩余工程款开票的，且第一次开票后，第三人已按全部工程款金额扣除了所有管理费、税费等，第三人在支付剩余工程款时不应再扣除税费等。3.案涉石牛路水毁工程于2020年9月17日开工、2020年11月12日竣工验收、2020年11月24日结算。被告***陈述：原告陈述的2020年9月17日开工是原告来工地施工的时间，其他竣工验收时间、结算时间以原告说的为准。第三人陈述：1.第一笔39万元工程款到公司账户后，其公司扣除的91,520.50元分别为前期招投标费用18,000元，以及其公司收费73,520.50元，该73,520.50元系按第一次开票金额668,368.22元计算，包括管理费1.5%、增值税1%、企业所得税2.5%、成本税票约5.41%、教育附加税费等0.6%约4010元。2.第二次开票系因第一次税票已过期，应商洛市商州区农村公路管理局要求重新开具的。3.案涉石牛路水毁工程是被告***挂靠其公司施工的，其公司未参与具体的施工，只收取管理费；对开工、结算、验收的具体时间不清楚，但工程结算时间至少在其公司2020年12月17日第一次开票前一周已结算；对原被告之间的合伙账务结算、工程款项结算，其公司均未参与。 另，原告***在本案审理中作为申请对被告***的财产在23万元内予以保全，并委托大家财产保险股份有限公司陕西分公司出具保函，为本案的保全提供担保。本院审查后，原告缴纳保全申请费1670元，本院依法作出（2023）陕1002民初292号民事裁定：对***的财产在23万元内予保全，期限为1年。 一审法院认为，《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款规定，承担公路建设项目的可行性研究单位、勘察设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。本案中，原告***与被告***作为自然人并不具备公路施工的相关资质，且案涉石牛路的修复工程涉及到公共安全等，故原被告借用第三人中斌公司资质合伙完成案涉工程的《合伙协议书》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，该合伙协议无效原被告双方均有过错，应各自承担相应责任。同时，第三人与被告签订《工程项目施工目标经营责任书》将其中标的石牛路水毁修复工程转包于原被告施工的行为亦因违反法律、行政法规的强制性的规定而无效，该责任书的无效第三人与被告均有过错，亦应各自承担相应责任。鉴于案涉工程已经验收合格并结算，原被告作为实际施工人有权取得案涉工程价款。参照原被告在合伙协议中约定的工程款分配方式、第三人与被告关于成本票的约定，以及原被告、第三人均对第一笔工程款39万元到账户后的扣除费用计算方式意见一致，原被告均认可第三人取得1.5%管理费的意见，并根据本案查明事实，对于原被告应取得的案涉工程款按以下方式计取：工程款总额668,368.22元减去第三人第一次扣留款91,520.50元，再减去原被告未开具成本票的税金即305,960.50元×90%×11%=30,290.09元及第三人第二次开票时的税额22,984.53元，剩余523,573.10元，第三人应支付于原被告，现第三人已付498,480元（***领取25万元及5万元，***已领取48,480元及15万元），还余25,093.10元未支付；原被告应得款以523,573.10元减去原告投资款305,960.50元后，剩余的217,612.60元原被告各分配50%即108,806.30元，即原告应得款为414,766.80元（即305,960.50元加108,806.30元）、被告应得款为108,806.30元，现原告已收回30万元、还有114,766.80元未收回，被告已收回198,480元、其多收取的89,673.70元（即198,480元减去108,806.30元）应支付于原告。原告要求第三人与被告承担连带责任，没有依据，不予支持，第三人应将余款25,093.10元支付于原告。原告要求的利息，酌定从原告起诉次日2023年2月7日起，按同期一年期LPR计算。原被告之间的合伙协议无效，原告主张的违约金没有依据，不予支持。第三人要求扣除其律师代理费的抗辩理由，依据不足，不予采纳。原告向被告主张的借款与本案不是同一法律关系，本案不予处理，原告可另寻途径依法解决。另，本案中对于第三人按1.5%收取原被告工程款管理费的处理，不影响政府相关职能部门对于违反管理性强制性规定行为的依法处理。综上，原审依照最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条、第一百五十七条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款、第九百六十七条、第九百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、九十二条第一款之规定，判决：1、被告***向原告***支付合伙投资利润款89,673.70元及利息（利息以89,673.70元为基数，从2023年2月7日起计算至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；2、第三人陕西中斌建设有限公司向原告***支付工程款25,093.10元及利息（利息以25,093.10元为基数，从2023年2月7日起计算至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；3、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4019元、保全申请费1670元，由原告***负担2009元，被告***负担3680元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案***主张涉案工程其在与***合作前自己已单独干了18万元的活，对此主张合伙人***不予认可，2020年9月20日双方签订《合伙协议书》约定的是由***全额出资修建的方式进行工程建设，并未约定***前期投资进行了工程建设，诉讼中***亦未提供其前期施工工程量的签证单，故***的该主张不能成立；2020年9月20日双方当事人签订的《合伙协议书》明确约定双方应每三天对支出情况进行一次核对签字，支出款项由***支出，票据由***保管，***或***应及时签字确认，***主张案涉92200元借款是先期工程处理外围事务费用，应认定为投资款，此主张与双方签订的《合伙协议书》账务支出及票据管理约定不符，***亦不认可借款属合伙事务支出，因此原审认为借款关系与本案合伙关系不是同一法律关系，借款纠纷可另行解决未与本案一并处理并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费889.34元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年六月七日 法官助理*** 书记员***