某某、宁波凡尔羊绒制品有限公司等工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终78号

上诉人（原审被告）：宁波凡尔羊绒制品有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区崂山路29号。

法定代表人：沈昌明，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：叶乾浩，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡宇琨，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年7月9日出生，汉族，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区，现暂住浙江省宁波市北仑区大碶街道金家村167号。

委托诉讼代理人：吴章菊，宁波市海曙区江厦法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：宁波中茂工程技术有限公司。住所地：浙江省宁波高新区河清北路1156号002幢15-6。

法定代表人：任忠思，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：施益敏，浙江红邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周涵，浙江红邦律师事务所实习律师。

上诉人宁波凡尔羊绒制品有限公司（以下简称凡尔公司）与被上诉人***、宁波中茂工程技术有限公司（以下简称中茂公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2021）浙0206民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

凡尔公司上诉请求：请求撤销宁波市北仑区人民法院（2021）浙0206民初4316号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、***要求凡尔公司和中茂公司参照工伤有关规定承担责任，存在程序错误。本案的案由是工伤保险待遇纠纷，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在本案中，凡尔公司将厂房扩建项目（二期）发包给中茂公司，凡尔公司和中茂公司共同确认该项目的泥工、木工、钢筋工这几部分由宁波市北仑区新碶德宏土建队实际施工。而中茂公司系经工商登记的企业法人，宁波市北仑区新碶德宏土建队系经工商登记的个体工商户，均具备劳动法规定的用工主体资格。***首先应当向社会保险行政部门提出工伤认定申请，由社会保险行政部门确认为工伤并评定等级，而非直接起诉要求凡尔公司承担用工主体责任，温波红没有经过工伤认定程序直接向北仑区劳动仲裁委员会申请仲裁被驳回起诉，但一审法院没有依法驳回起诉，而是直接判决，存在程序错误。二、一审法院判决凡尔公司承担工伤赔偿责任，认定事实不清、缺乏法律依据。1．一审法院未查明与***存在劳动关系的事实主体。本案是工伤保险待遇纠纷，凡尔公司承担工伤赔偿责任的前提是***与凡尔公司存在劳动关系，但一审法院在审理过程中既没有调查清楚与***存在事实劳动关系的主体，也没有调查或追加宁波市北仑区新碶德宏土建队为被告或者第三人以查清案件事实，一直没有明确认定本案***的用人单位到底是谁，完全属于事实不清。2．一审法院判决凡尔公司承担工伤赔偿责任缺乏法律依据。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包，分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理”。由此可见，***要求承包单位参照工伤的有关规定对其进行赔偿的前提是，凡尔公司将其承包的业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或个人又招用了***。但如前所述，中茂公司和宁波市北仑区新碶德宏土建队都具备用工主体资格。因此，凡尔公司不应承担工伤赔偿责任，而且凡尔公司将本案工程发包给中茂公司，凡尔公司与中茂公司在承包合同的附件中确认宁波市北仑区新碶德宏土建队分包泥工、木工、钢筋这几个项目。宁波市北仑区新碶德宏土建队对泥工、木工、钢筋这几块是完全有资质的，一审法院以宁波市北仑区新碶德宏土建队不是具有资质的建筑施工企业、凡尔公司系违法发包为由认定凡尔公司承担工伤赔偿责任，是认定事实不清，且缺乏法律依据。综上，请求支持凡尔公司的上诉请求。

***辩称，一审认定事实清楚，于法有据，请求二审法院维持一审判决。

中茂公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：凡尔公司、中茂公司共同支付***一次性伤残补助金57204元（9个月×6356元／月）、一次性伤残就业补助金23840元（4个月×5960元／月）、一次性医疗补助金23840元（4个月×5960元／月）、停工留薪期工资19068元（3个月×6356元／月）、住院期间护理费1360元（8天×170元／天）、住院期间伙食费400元（8天×50元／天）、后期治疗费15000元、鉴定费1900元、医药费729.82元、交通费500元，合计143841.82元。审理中，***撤回关于住院期间护理费的诉讼请求。

一审法院认定事实：2021年1月2日13时左右，***在凡尔公司厂房扩建项目工地干活时，被三楼坠落的水泥块砸伤，随即被送入宁波开发区医院救治，后于同月5日转至宁波市第六医院住院治疗，入院诊断为右桡骨远端骨折、头部皮肤挫伤、枢椎骨折、肋骨陈旧性骨折，后于13日出院。***支付了729.82元医疗费，其余医疗费及护理费均由凡尔公司垫付。2021年1月5日，凡尔公司与中茂公司签订《施工合同》，约定：凡尔公司将其位于宁波市北仑区大港工业区崂山路29号的厂房扩建项目（二期）发包给中茂公司，项目内容包括土建与加固，施工期限自2021年1月5日至2021年4月30日。中茂公司于同月7日进场施工。2021年4月9日，***申请宁波天童司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定、对后期医疗费进行评定。同月16日，该鉴定中心出具鉴定意见，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，***致残等级综合鉴定为九级，后期拆除内固定手术医疗费评定为15000元。

2021年5月10日，***就涉讼事宜向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同月12日，该仲裁委员会以其申请不属于仲裁受理范围为由不予受理。

根据***与凡尔公司、中茂公司的诉辩意见以及举证、质证情况，一审法院对本案争议焦点分析认定如下：

一、责任主体

1．关于中茂公司进场时间。

凡尔公司主张，其已将工程发包给中茂公司，中茂公司在合同签订之前已提前进场施工。凡尔公司提供《施工合同》、《补充协议》用以证明。中茂公司对证据的真实性无异议，但认为***提供的证据恰恰能证明双方之间的《施工合同》是2021年1月5日签订的，实际开工日期是1月7日，而***是1月2日受伤，***受伤与中茂公司无关。中茂公司提供《工程开工审批表》、《开工报告》各一份，用以证明开工日期是1月7日。一审法院认为：首先，凡尔公司、中茂公司之间签订的《施工合同》落款处无签订日期，但合同封面打印的日期是2021年1月5日，合同中约定的施工期限也是自2021年1月5日开始。中茂公司提供的《工程开工报审表》和《开工报告》能够证明中茂公司于同年1月7日申请开工并正式开工。上述证据是书面证据、直接证据，具有强证明力，凡尔公司若认为合同签订时间是在1月5日之前，或者中茂公司实际进场时间早于1月7日，则应该提供至少具有同等证明力的反驳证据；其次，凡尔公司根据的《补充协议》第4条约定：“甲方（即凡尔公司）补贴乙方（即中茂公司）“五大员”考勤的工资、差旅、油费、社保等一切费用壹万元／月，起算时间为2021年1月1日至项目竣工验收完成、人员解锁后”，凡尔公司据此认为中茂公司1月1日既已开工进场，否则“五大员”不可能自1月1日开始补贴。经审查，该《补充协议》并非直接证明合同签订时间或者开工时间的证据，自1月1日开始给予“五大员”补贴的原因不是唯一的，可能是“五大员”自1月1日开始工作，也可能是为了便于计算，兼或给予优惠，毕竟补贴是按月计算的。因此仅凭《补充协议》尚不足以推翻《施工合同》和《开工报告》等证据所证明的时间，凡尔公司关于中茂公司于1月7日前进场的意见，以及***是在中茂公司承建工程期间受伤的抗辩意见，一审法院不予采信。

2．关于宁波市北仑区新碶德宏土建队。凡尔公司提供《施工劳务合同》，用以证明中茂公司将涉讼工程中的泥工、木工和钢筋工分包给宁波市北仑区新碶德宏土建队。中茂公司认为其没有参与该份合同的签订，也未在合同上签章，是凡尔公司在1月5日之前将钢筋工等分包给宁波市北仑区新碶德宏土建队的。一审法院认为：首先，从合同签订主体来看，《施工劳务合同》由凡尔公司和案外人宁波市北仑区新碶德宏土建队的代表施德宏签字，中茂公司未签章，不能认为是中茂公司与凡尔公司共同将钢筋工等劳务发包给宁波市北仑区新碶德宏土建队；其次，从合同签订时间来看，合同封面打印的时间是2020年12月28日，施德宏在落款处签署的时间是2021年1月5日，而凡尔公司已经在1月5日将厂房扩建工程发包给中茂公司，如果此后中茂公司又将部分劳务分包给宁波市北仑区新碶德宏土建队，那么应该由中茂公司与宁波市北仑区新碶德宏土建队签订分包合同，凡尔公司是合同主体不符合常理，故该份合同的真实性存疑；再次，从***提供的视频来看，***受伤后向凡尔公司索赔时，凡尔公司法定代表人沈昌明说“我们是包给他们土建队的．．．”，此后沟通中也多次提到“施工队”，而中茂公司与宁波市北仑区新碶德宏土建队相比，显然宁波市北仑区新碶德宏土建队与土建队或者施工队从名称上看更一致。一审法院认为：结合本案其他证据，凡尔公司在与中茂公司承建之前曾把部分劳务或者项目发包给宁波市北仑区新碶德宏土建队的可能性更大，因宁波市北仑区新碶德宏土建队不是具有资质的建筑施工企业，凡尔公司因违法发包应承担赔偿责任。如果是凡尔公司直接招用***进行施工，凡尔公司更应承担工伤赔偿责任。因此，无论上述哪种情形，凡尔公司都应当参照工伤保险待遇给予***赔偿，是赔偿义务的主体。

二、赔偿金额

凡尔公司、中茂公司对赔偿金额争议不大，一审法院依法认定如下：1．一次性伤残补助金57204元（9个月×6356元／月）；2．一次性伤残就业补助金23840元（4个月×5960元／月）；3．一次性工伤医疗补助金23840元（4个月×5960元／月）；4．停工留薪期工资19068元（3个月×6356元／月）；5．住院期间伙食补助费256元（8天×32元／天）；6．医疗费729.82元；7．鉴定费1900元。各项合计126837.82元。由于***在本地就医，交通费不予支持，一审法院已支持一次性工伤医疗补助金，故后续治疗费不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《浙江省工伤保险》第二十四条规定，作出判决：一、宁波凡尔羊绒制品有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿***一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、医药费等各项工伤保险待遇及鉴定费合计126837.82元；二、驳回***其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本院二审期间，凡尔公司依法提交情况说明一份，该情况说明由宁波市北仑区新碶德宏土建队的经营者施德宏出具，拟证明***是宁波市北仑区新碶德宏土建队的员工，本案是工伤保险待遇纠纷，理应由***的用工主体宁波市北仑区新碶德宏土建队承担工伤责任。一审判决遗漏必要诉讼当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款，应当发回重审。***质证认为，在本案一审中，一审法院对凡尔公司与宁波市北仑区新碶德宏土建队所签订的合同真实性存在异议，且该合同封面日期与签署日期不同，并且宁波市北仑区新碶德宏土建队在一审中被认定为不具备建筑施工资质的企业，所以凡尔公司系违法分包，更应承担赔偿义务。中茂公司质证认为，中茂公司无法确认该份证据的真实性，凡尔公司取得这份证据的过程中茂公司是不知晓的，但至少凡尔公司现在承认***受伤与中茂公司无关，该证据由法院认定。

本院经审查认为，凡尔公司向本院提供的证据，不属于二审新的证据范畴，不予认定。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，2021年1月2日13时左右，***在凡尔公司厂房扩建项目工地干活时，被三楼坠落的水泥块砸伤（***致残等级综合鉴定为九级）系事实，从凡尔公司提供的《施工合同》、《补充协议》及中茂公司提供的《工程开工审批表》、《开工报告》等证据来看，凡尔公司不足以证实***是在中茂公司承建案涉工程期间受伤。另从凡尔公司提供的《施工劳务合同》（系凡尔公司和案外人宁波市北仑区新碶德宏土建队的代表施德宏签字，中茂公司未签章）证据及结合***提供的视频证据来看，一审法院根据本案的实际情况，认为凡尔公司在与中茂公司承建之前即使存在把部分劳务或者项目发包给德宏土建队的可能性，因德宏土建队不是具有资质的建筑施工企业，凡尔公司因违法发包应承担赔偿责任；如果是凡尔公司直接招用***进行施工，凡尔公司更应承担工伤赔偿责任。为此，一审法院认定凡尔公司是赔偿义务的主体，本院认为，具有事实与法律依据，予以确认。现***在凡尔公司厂房扩建项目工地干活时受伤，其作为受害人请求建设单位凡尔公司参照工伤的有关规定进行赔偿，一审法院予以支持，并无不妥。凡尔公司以一审法院参照工伤有关规定承担责任，存在程序错误及一审法院判决凡尔公司承担工伤赔偿责任缺乏法律依据为由，请求二审撤销一审法院判决，发回重审或依法改判的上诉诉请，理由不足，本院难以支持。

综上所述，凡尔公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长徐盛森

审判员曹炜

审判员周娜

二○二二年三月二十九日

书记员吴佳易