某某与江苏盐城水利建设有限公司、江苏海州发展集团有限公司等招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终3765号

上诉人(原审原告)：***，男，1971年4月15日出生，汉族，住江苏省***。

委托诉讼代理人：杨冬成，江苏杨冬成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏盐城水利建设有限公司，住所地江苏省盐城市海纯西路2号。

法定代表人：王标，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范亚红，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏海州发展集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区秦东门大街172号。

法定代表人：许建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏华睿工程咨询有限公司，住所地江苏省淮安市中鑫上城B1502室。

法定代表人：汪正强，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏华睿工程咨询有限公司海州分公司，住所地江苏省连云港市海州区学院路8号市委党校教学楼303室。

负责人：程燕燕，该分公司总经理。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：仲博，江苏路卓律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏盐城水利建设有限公司（以下简称“盐城水利公司”）、江苏海州发展集团有限公司（以下简称“海发集团”）、江苏华睿工程咨询有限公司（以下简称“华睿公司”）、江苏华睿工程咨询有限公司海州分公司（以下简称“华睿海州分公司”）招标投标买卖合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初80***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人杨冬成，被上诉人盐城水利公司的委托诉讼代理人范亚红，被上诉人海发集团的委托诉讼代理人郁翔，被上诉人华睿公司、华睿海州分公司共同委托诉讼代理人仲博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与盐城水利公司系挂靠关系。上诉人系借用盐城水利公司的资质进行投标。在华睿公司、华睿海州分公司拒不退还保证金的情况下，又以盐城水利公司的名义起诉至海州区人民法院。后盐城水利公司在未征得上诉人同意的情况下，擅自向海州区人民法院递交撤诉申请，导致上诉人该案以撤诉结案，上诉人丧失索要保证金的权利，同时上诉人还损失诉讼费及律师费。因此，盐城水利公司在本案应当承担相应责任。二、海发集团作为委托招标单位，上诉人的保证金费用发生在华睿公司、华睿海州分公司行使代理行为的过程中，应当依法对作为被委托人华睿公司、华睿海州分公司的招标行为承担法律责任。三、华睿公司、华睿海州分公司应当依法对周树权、刘子奇的职务行为，对上诉人承担民事补充赔偿责任。不承担刑事责任，不代表不承担民事责任，虽然周树权、刘子奇因刑事犯罪被逮捕，但二人系利用职务身份的便利进行的诈骗，对外出具的收据也是华睿公司、华睿海州分公司的真实公章。对其委任的人员具有不可推卸的管理责任，由于其管理不到位，致使受其委任的人员有机会利用对外招标机会，向上诉人收取保证金，其过错显而易见。在庭审中补充上诉理由：1、一审法院遗漏了本案有证据证明上诉人通过盐城水利公司的名义交过两次23万元的保证金，第一个证据是有华睿海州分公司出具的收到保证金的收据。一审法院说没有证据证明交纳23万元不符合客观实际。第二个证据在(2018)苏0706刑初103号判决书中也写明了其工作人员刘子奇是以华睿海州分公司的名义收取了款项。唯一不同的是这份刑事判决书上写的收款事由叫活动费，我交纳的收据上客观写的是保证金，这不影响该公司收取23万元款项的客观真实性。2、一审法院没有认定***与江苏水利公司之间挂靠关系，虽然相关事实有表述但这一关系没有表述，能够认定这一关系的证据在事实中已经表述，就是盐城水利公司打入华睿公司的款项是来自于***并且在招标未成的情况下，所退的款项又返还给盐城水利公司达到***指定的收款人名下，在此过程中盐城水利公司扣取了管理费用，这一事实能够印证双方之间存在挂靠关系，一审法院没有依法认定。3、刘子奇是职务行为，收款行为是受单位委托的职务行为，对外所出具的收款凭证上都加盖了公司印章。

被上诉人盐城水利公司辩称：一、关于答辩人与***之间的关系问题。盐城水利公司工作人员与案外人赵化玉针对涉案工程投标一事进行沟通协商。按招标文件的要求指示案外公司连云港铄通贸易公司汇入涉案工程投标保证金23万元，非46万元，也非涉案现金23万元。涉案工程未中标后，盐城水利公司在扣除相关投标费用后，及时返还了赵化玉。上诉人在一审陈述其是赵化玉的委托人，即使上诉人与盐城水利公司因涉案工程形成挂靠关系，在涉案工程未中标退还保证金后，该关系也结束。在另案中盐城水利公司是否撤诉，与上诉人索要保证金没有任何关系。上诉人在一审中提交的微信证据说明在我方工作人员与赵化玉的交谈中，明确说明你交两份保证金我们也不知道你是怎么操作的，根据上诉人自己提交的证据能够显示盐城水利公司并没有收取其两份保证金也没有向华睿公司及海州分公司缴纳两份保证金。所以一审判决书认定的事实是正确的。二、关于适用法律问题。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，指出被告人非法占有处置被害人财产的应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼，请求返还非法占有处置财产的，人民法院不予受理。所以一审判决适用的法律是正确的。

被上诉人海发集团辩称：海发集团将工程交给华睿公司、华睿分公司进行招标代理，双方之间系平等的民事合同关系，在招标代理活动中对外所产生的权利义务，均应由华睿公司、华睿分公司进行承担，海发集团并未收取上诉人的任何款项。本案系因案外人的诈骗犯罪行为引发，根据相关法律规定，应由犯罪行为人来承担赔偿责任，并不涉及其他主体的民事赔偿责任。上诉人在本案中并不是善意的，不成立表见代理或相应的其他合法民事法律关系。因为在招标代理文件中已经载明了所有的招标保证金均采用转账和汇票的方式提交，上诉人对此也是明知的，所以上诉人为了通过招标活动获取不当利益而支付给他人不正当费用，由此产生的法律后果应由上诉人自己承担，应驳回上诉。

被上诉人华睿公司、华睿海州分公司辩称：一、周树权、刘子奇的行为并非职务行为。其公司与周、刘两人仅是合作关系，给周、刘两人事先加盖财务印章的收据，仅是收取报名费使用。周、刘两人无权收取投标保证金。上诉人私给周、刘的23万元也并非保证金，该资金的性质已为生效判决确认系活动费。二、上诉人对投标保证金应当通过对公账户缴纳至投标代理单位是明知的，其公司也在投标工作完成后，将收取的23万元保证金退还至盐城水利公司。上诉人额外再支付23万元主观目的是为了“买标”，该行为严重违反招投标法。三、已生效的连云港市海州区人民法院(2018)苏0706刑初103号刑事判决书已判令刘子奇对上诉人的23万元予以退赔，请求二审法院驳回上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、判令四被上诉人连带返还投标保证金230000元；2、四被上诉人承担诉讼费用。

一审法院审理查明事实：2016年10月，海发集团作为招标人、华睿公司作为招标代理出具了《锦屏镇桃花涧河泄洪排水工程项目施工招标文件》，载明海发集团作为招标人对锦屏镇桃花涧河泄洪排水工程项目进行国内公开招标，投标截止时间为2016年12月12日15时00分，投标保证金为贰拾叁万元，投标保证金采用转账、汇票等方式递交，并载明华睿海州分公司的开户行及账号。2016年12月8日，盐城水利公司收到案外人连云港铄通贸易有限公司汇入的230000元后，将涉案工程的投标保证金230000元汇入招标文件中载明的华睿海州分公司账户。后盐城水利公司未中标，海发集团于2017年2月13日将上述230000元退还盐城水利公司。同日，盐城水利公司向案外人赵化玉汇款***7000元。

2018年3月12日，一审法院出具（2018）苏0706刑初103号刑事判决书查明，“2016年11月***日、12月2日，刘子奇与周树权以华睿海州分公司的名义，承揽连云港市海州区锦屏镇桃花涧泄洪排水工程项目施工招标代理业务时，虚构确保投标单位中标的事实，以收取活动费为名，先后骗取被害人周某、***现金人民币各230000元。被告人刘子奇等人将赃款挥霍后逃匿”，遂判决：“一、被告人刘子奇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人刘子奇于本判决生效后十日内退赔被害人损失”。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***要求四被上诉人连带返还230000元，但***的举证无法证实本案被上诉人以现金形式收取涉案的230000元。同时，依据（2018）苏0706刑初103号案件查明的事实，***主张的230000元系被上述案件的被告人刘子奇及案外人周树权骗取，且（2018）苏0706刑初103号民事判决书亦判决责令刘子奇退赔被害人（周某、***）损失。因此，***的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费4750元（***已预交），由***负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决对于事实的认定属实，本院予以确认。

二审争议焦点：1、华睿海州分公司、华睿公司应否承担涉案连带赔偿责任；2、盐城水利公司应否承担涉案连带赔偿责任；3、海发集团应否承担涉案连带赔偿责任。

关于争议焦点一。本院认为，华睿海州分公司、华睿公司无需承担涉案赔偿责任。1、***应通过刑事退赔程序追回23万元被骗款项。2018年3月12日，一审法院（2018）苏0706刑初103号刑事判决书认定涉案现金23万元为活动费，并责令刘子奇退赔。***二审庭审自认并未通过刑事退赔程序主张权利，其首先应通过刑事退赔程序追回23万元被骗款项。2、刘子奇收取***现金后开具的条据虽具有华睿海州分公司的公章，但该票据为收取报名费所用，属刘子奇擅自使用行为，华睿海州分公司对***涉案23万元被骗款项不存在明显过错。第一、刘子奇受华睿海州分公司委托办理涉案招投标事宜，其持有的盖有华睿海州分公司公章的收据系为开具报名费所用，在招标文件中已明确注明“投标保证金采用转账、汇票等方式递交”，并注银行账户，***对此明知，且曾多次参与招投标工作，对擅自更改招标内容的，特别是大额款项的交款方式，应有一定的敏感性，造成被骗主要系其违背了招标文件公示的投标保证金交款方式。第二、***对其交纳的23元现金并非保证金应有一定的认知。***虽举证涉案现金收据上注明为“保证金”，否认一审法院（2018）苏0706刑初103号刑事判决书查明涉案23万元现金为活动费的认定，但***明知正规的保证金交纳方式，且***在公安机关侦查阶段曾于2017年2月8日陈述“报完名后找到刘子奇，由于之前我们都认识，希望他能照顾下，他说到时尽力帮助”，案外人赵化玉在公安机关询问时于2017年3月22日陈述“2016年12月份，我弟弟***有一次让我去吃饭，在吃饭时候经过***介绍是刘子奇，在吃饭时***和刘子奇坐在一起，我听***对刘子奇说，希望刘子奇在招标上能倾斜一下，刘子奇说行，这是肯定的”，刘子奇在公安机关侦查阶段亦明确说明“于是我就让赵化玉直接缴纳现金23万元作为活动费用的”，上述双方陈述能够相互印证，***有通过刘子奇获得涉案招标工程的意思表示和实际行为，并导致其被骗结果的发生。第三、***对华睿海州分公司未能及时发现涉案诈骗行为存在责任。即便按***陈述，其现金交纳涉案保证金后，刘子奇再次通知需转账支付保证金的行为，作为多次参与招投标工作的工程领域人员，***对其中的不合理性应有认知，但其仅以有两张收据为由轻信刘子奇辩解，未能及时向华睿海州分公司进行审慎核实，致使华睿海州分公司未能及时发现问题，最终使涉案诈骗行为得逞。华睿海州分公司提供盖章的收据系履行正常的招投标委托代理行为，并无明显过错，与***涉案被骗损失并无直接的因果关系，华睿海州分公司无需承担赔偿责任。因分支机构不承担责任，华睿公司亦无需承担赔偿责任。

关于争议焦点二。本院认为，盐城水利公司无需承担涉案赔偿责任。1、***仅系通过赵化玉以盐城水利公司名义参与涉案工程的投标，盐城水利公司对***的涉案损失不存在过错。***按照招标文件通过盐城水利公司转账的涉案保证金在未中标后，盐城水利公司在扣除双方约定的相应费用后已经返还完毕，未侵害***的合法权益。2、***通过现金缴纳的涉案23万元“保证金”未经过盐城水利公司同意，盐城水利公司亦不知情。***以盐城水利公司名义起诉追要23万元所谓的现金“保证金”，该款项与盐城水利公司无关，盐城水利公司撤回起诉系其对自身权利的处置，并不违背法律规定，***对其私下交纳所谓23万元现金“保证金”的后果，不能归责于盐城水利公司，盐城水利公司不同意以其公司名义主张权利并无不当，故***主张盐城水利公司擅自撤回起诉，使其丧失索要保证金、损失诉讼费、律师费的主张无法律依据。

关于争议焦点三。本院认为，海发集团不应承担涉案赔偿责任。海发集团作为涉案工程招标人，其将涉案工程交给华睿公司进行招标代理，施工招标文件符合法律规定，涉案23万元现金“保证金”的收取并非交予海发集团，也并非按照海发集团招标文件的要求进行交纳，海发集团对***在参与招投标工作中被骗所受损失无过错，***主张海发集团作为委托招标单位承担法律责任没有合同和法律依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4750元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹守军

审 判 员　任　慧

审 判 员　周文元

二〇一八年十二月十九日

法官助理　丁燕鹏

书 记 员　任　燕

法律条文附录

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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