北海市畅尚欧建材有限公司、广西丰景园林建设工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂05民终471号 上诉人（一审原告）：北海市畅尚欧建材有限公司，住所地广西北海市体育路1号嘉顺金城华府7幢0401号。统一社会信用代码：91450502MA5NHG96XY。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西现城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西丰景园林建设工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区东葛路163号绿地中央广场B1号楼九层931、932、933、935号，统一社会信用代码：91450100711428986H。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西法顺律师事务所律师。 一审被告：***，男，汉族，1992年6月6日出生，住广东省吴川市。 一审第三人：***，男，汉族，1986年3月10日出生，住广东省吴川市。 上诉人北海市畅尚欧建材有限公司（以下简称畅尚欧公司）因与被上诉人广西丰景园林建设工程有限公司（以下简称丰景公司）、一审被告***、一审第三人***买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2022)桂0502民初4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 畅尚欧公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2022）桂0502民初4204号民事判决书中第一项关于逾期付款违约金部分的判决内容；二、改判支持上诉人一审主张的违约金计算方式，即依法改判为：违约金分笔计算：1.以9420元为基础按照日千分之一自2021年9月1日计至2022年6月20日为2760元；2.以25710元为基础按照日千分之一自2021年11月1日暂计至2022年6月20日为5964.72元；3.以34560元为基础按照日千分之一自2021年12月1日暂计至2022年6月20日为6981.12元；4.以59055元为基础按照日千分之一自2022年1月1日暂计至2022年6月20日为10098.40元；5.以32125元为基础按照日千分之一自2022年2月1日暂计至2022年6月20日为4497.50元；6.以2160元为基础按照日千分之一自2022年4月1日暂计至2022年6月20日为174.96元；7.以6120元为基础按照日千分之一自2022年5月1日暂计至2022年6月20日为312.12元；8.以6000元为基础按照日千分之一自2022年6月1日暂计至2022年6月20日为120元；上述各笔以后另计至实际清偿之日。事实和理由：一、一审判决审理程序、认定事实、判决错误。一审法院在审理违约金约定是否过高时，将举证责任归于上诉人属程序错误。丰景公司主张本案违约金过高，应由违约方的丰景公司承担举证责任，本案中，丰景公司对违约金过高未有证据证明，举证责任不利的后果应由丰景公司承担，结论应该是违约金并未过高，而应支持上诉人的诉讼请求。二、一审判决调整违约金适用法律错误。一审判决援引《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条的规定，将本案的违约金由合同约定的日千分之一大幅降低至全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为基础上浮50%，有失公平。上诉人公司属于小微企业，应参照适用《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定计算违约金，即使调整违约金，也应适用上述条例按日万分之五确定违约金更贴合市场交易实际。三、被上诉人在合同履行中多次拖欠货款，恶意违约，存在明显过错，双方合同约定的条款真实有效，没有违反法律效力性强制性规定，应当全面履行合同的约定，上诉人主张的违约金并不过高，不应调整。同时上诉人作为材料供应商供应的不仅是被上诉人的项目，需要大笔资金流动，资金不能及时回笼会导致资金链断裂，故需要向多个机构进行贷款以维持企业的运营，且该贷款利率远超银行利率，因此才约定日千分之一的违约金计算方式，一审法院没有考虑到该情况，仅认为上诉人没有收到货款损失的是银行存款利息损失而判决把违约方行为导致的不利后果转移给守约方承担不合理。综上，一审的判决适用法律错误，程序有误，请求撤销一审关于违约金的不当判决，改判支持上诉人主张的违约金计算方式。 丰景公司答辩称，一、《采购合同》并非合同双方当事人真实的意思表示，一审第三人***系本案买卖关系指向的直接购买主体，应由其承担支付货款的义务。本案的买卖关系是一审第三人***与上诉人直接建立，***也认可***系其工人，认可挂靠丰景公司，并以丰景公司名义承包案涉工程实际施工，案涉合同签订后，全程是***组织人手办理，丰景公司从未向上诉人发出指示与通知要求其履行供货义务，***是本案所涉项目的实际施工人。丰景公司是基于税务部门所要求的材料款四流合一的原则才签订案涉《采购合同》，合同签订后双方并未实际履行，履行该合同的主体是上诉人与一审第三人***。二、被上诉人丰景公司与一审第三人***签订《内部承包协议》，双方存在挂靠关系，工程建设的最终权利义务承担者为***个人而非丰景公司。***为完成挂靠承建的工程，以丰景公司名义与畅尚欧公司签订协议、购买建设材料、结算、委托***对案涉工程项目进行管理。在外部关系上，工程虽由丰景公司承建，但在内部关系中，工程建设的最终权利义务承担者为***个人并非丰景公司。丰景公司从未参与《采购合同》的履行与结算，***才是买卖合同的主体。 一审被告***答辩称，对一审判决认定的欠款金额没有异议，上诉人主张的利息过高，同意一审判决。 一审第三人***未作陈述。 畅尚欧公司向一审法院起诉请求：判令丰景公司、***共同向畅尚欧公司支付货款195850元及逾期付款违约金30908.82元（违约金分笔计算：①以9420元为基础，按照日千分之一自2021年9月1日暂计至2022年6月20日为2760元；②以25710元为基础，按照日千分之一自2021年11月1日暂计至2022年6月20日为5964.72元；③以34560元为基础，按照日千分之一自2021年12月1日暂计至2022年6月20日为6981.12元；④以59055元为基础，按照日千分之一自2022年1月1日暂计至2022年6月20日为10098.40元；⑤以32125元为基础，按照日千分之一自2022年2月1日暂计至2022年6月20日为4497.50元；⑥以2160元为基础，按照日千分之一自2022年4月1日暂计至2022年6月20日为174.96元；⑦以6120元为基础，按照日千分之一自2022年5月1日暂计至2022年6月20日为312.12元；⑧以6000元为基础，按照日千分之一自2022年6月1日暂计至2022年6月20日为120元；上述各笔以后另计至实际清偿之日止）。 一审法院查明事实：***挂靠丰景公司，以丰景公司名义承接北海银海住宅S4地块景观（含小市政）工程，双方签订《内部承包协议》。 2021年7月，畅尚欧公司（甲方、供货单位）与丰景公司（乙方、购货单位）签订《采购合同》一份，主要约定：就北海吾悦华府绿化工程，甲方向乙方采购材料，交货地点为北海市吾悦华府小区。实际用量以现场需求为准，每月1-5日甲乙双方对账并办理结算，甲方送达乙方相应结算单起25日内，乙方支付货款到甲方指定账户。计量方法：以符合乙方要求的实际交付的数量为准，交付数量必须由乙方签字认可方才有效。甲方每次收款前，应根据乙方要求向乙方公司出具和提供相应金额且符合税务要求的合法发票（1%增值税专用发票）。违约责任：如乙方到付款日期未能按时支付应付货款给甲方，未达到部分按千分之一的日利息来结算给甲方。 合同签订后，畅尚欧公司于2021年7月20日至2022年6月19日期间向北海市吾悦华府小区供应材料价值合计195850元，畅尚欧公司于2021年11月28日向丰景公司开具了金额各为10万元的2张《广西增值税专用发票》。畅尚欧公司所提交的送货单有“***”与“***”等签字，丰景公司不予认可，认为***与其公司不存在劳动关系；***陈述***系其工人，亦认可其挂靠丰景公司，并以丰景公司名义承包涉案工程实际施工。 2022年6月7日，畅尚欧公司向丰景公司发送《催款函》，主要载明：依据贵司与我司签订的《采购合同》的约定，由我司向贵司运送沙石，交货地点是北海市吾悦华府小区，贵司应当在收到货后及时支付货款，我司签订该合同后，严格按照约定履行合同义务，将贵司项目所需沙石运送至北海市吾悦华府小区，并由贵司在项目驻场人员***等人签收，但货物送至后，贵司未按期支付货款，现经计算，贵司已经拖欠合计188290元未结算，故现郑重通知贵司：请贵司务必在接到本函后7日内与我司联系并积极履行付款义务。送达联系函后，畅尚欧公司又供货7560元。 2022年6月19日，畅尚欧公司与***微信聊天记录载明：“共188290+7560=195850元”“我发个总数给你”，***回复“收到”。 庭审中，畅尚欧公司基于丰景公司与***签订的《内部承包协议》，追加***为本案共同还款义务人，要求丰景公司、***、***共同承担责任。***表示愿意承担还款责任。 一审法院判决：一、被告广西丰景园林建设工程有限公司支付剩余货款195850元及逾期付款违约金（违约金计算：以195850元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50%的标准，从2022年7月15日起计算至实际清偿之日止）给原告北海市畅尚欧建材有限公司；二、驳回原告北海市畅尚欧建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4701元，减半收取2350.5元，由被告广西丰景园林建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人畅尚欧公司提交如下证据：《借款合同》及《借款详情》，拟证明上诉人为保证公司的正常运营需要进行贷款周转以及承担高额的贷款利率。被上诉人丰景公司、一审被告***、一审第三人***没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人丰景公司对证据的证明目的和关联性不认可，认为无法证实借款用途是用于上诉人公司的运转经营，且借款用途均为个人日常消费，无法证明上诉人是为保证公司运转借款。一审被告***的质证意见与被上诉人丰景公司的相同。一审第三人***经本院合法传唤无正当理由不到庭参加询问，亦未提交书面答辩意见，视为放弃质证权利。本院认为，以上证据不能证实上诉人畅尚欧公司借款是用于公司生产经营，本院不予认定。 对证据的关联性本院不采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，二审民事案件应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据当事人的上诉请求以及答辩意见，本案二审争议焦点为一是合同约定的违约金是否过高,应否调整；二是当事人主张违约金过高时举证责任分配问题。 关于合同约定的违约金是否过高,应否调整的问题。畅尚欧公司主张合同约定的违约金并不过高，一审法院不应调减，应当按照双方约定的日1‰计付。本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”的规定，判断违约金是否过高的重要衡量标准为因违约造成的实际损失，并且要看是否过分高于实际损失。本案中，畅尚欧公司依约完成供货义务，丰景公司逾期付款的违约行为，导致畅尚欧公司的资金被占用，对畅尚欧公司造成损失。畅尚欧公司并未提交相应证据证实其因丰景公司的违约行为给其造成的损失及损失的数额，畅尚欧公司在二审中提供的《借款合同》及《借款详情》，亦不足以证实其遭受的实际损失。案涉《采购合同》约定的日千分之一违约金标准虽然是当事人的真实意思表示，但是该标准折合年利率36%，明显过高，一审法院综合案件的实际情况酌情调减至按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率加计50%计算，并无不当。畅尚欧公司上诉主张违约金并不过高不应调减的理由不成立，本院不予采纳。 关于违约金过高举证责任分配问题。畅尚欧公司认为一审法院举证责任分配程序错误。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。在违约方请求减少过高的违约金时，应按照“谁主张，谁举证”原则，由违约方承担证明违约金过高的举证责任。鉴于判断违约金是否过高的重要衡量标准为因违约造成的实际损失，考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，对此，守约方更能掌握由违约行为所造成的损失情况和相关证据，处于举证的优势地位。一审法院将证明违约金约定合理性的举证责任分配给守约方负担合理,畅尚欧公司该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，畅尚欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费449.86元，由上诉人北海市畅尚欧建材有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员叶萍 二〇二三年五月二十二日 法官助理*** 书记员***