青岛中一实业开发有限公司与青岛市天平工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

山东省莱西市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）西民初字第1794号

原告（反诉被告）青岛中一实业开发有限公司，住所地莱西市姜山镇北京路19号。

法定代表人刘江，该公司董事长。

委托代理人黄鹏举，山东德衡律师事务所律师。

委托代理人刘志云，女，1982年11月21日出生，现住青岛市黄岛区。该公司职工。

被告（反诉原告）青岛市天平工程咨询有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路17号。

法定代表人王方晓，该公司经理。

委托代理人李晶鑫，山东清泰律师事务所律师。

委托代理人吕凡，山东清泰律师事务所律师。

原告青岛中一实业开发有限公司与被告青岛市天平工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛中一实业开发有限公司的委托代理人黄鹏举、刘志云，被告青岛市天平工程咨询有限公司的委托代理人吕凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告青岛中一实业开发有限公司诉称：2013年1月18日原、被告签订《建设工程监理合同补充协议》，约定由被告监理原告开发的位于莱西市姜山镇项目二期工程。合同签订后原告支付被告首付款人民币5.2万元，工程进入施工阶段后，原告多次通知被告进场工作，被告始终拒绝履行监理合同，至今仍未进场工作，造成原告较大损失。请求判令：一、解除原、被告双方签订的《建设工程监理合同补充协议》，由被告返还原告首付款本金及利息56056.64元；二、被告支付原告自起诉之日起的利息；三、诉讼费用由被告负担。

被告青岛市天平工程咨询有限公司辩称：原告所述与客观事实不符，涉案工程项目因原告的原因长期闲置至今不具备施工条件，且原告施工手续不全，不具备监理条件，被告无法进场监理。原告擅自单方面变更监理协议规模，造成协议根本性变更，致使被告无法正常履行协议，其行为违背双方订立协议时真实意思表示和公平原则，已经构成违约且违约在先，被告有权不履行变更后的协议。原告主张利息违背事实且于法无据，因其自身原因导致项目长时间无法开展，已经给被告造成重大损失，应当予以赔偿。

被告青岛市天平工程咨询有限公司反诉称：2013年1月18日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程监理合同补充协议》，约定涉案项目工程监理规模为80000平方米，监理酬金按每平方米建筑面积6.5元标准计算，协议监理酬金共计520000元，服务期限为12个月。协议签订后，反诉原告积极为履行协议进行前期准备工作，但自协议签订之日起将近一年的时间，反诉被告仍未通知我方进场工作。2013年12月24日，反诉被告向我方发送《工作联系单》，告知项目因清苗迟缓的问题未能正式开工，并单方决定本次监理范围变更为5392平方米，其余条款与原协议一致。随后，反诉原告向反诉被告发送《监理工作联系单》对反诉被告擅自变更监理规模提出异议，并表示双方应按《监理协议》中约定的监理规模继续履行，但反诉被告此后仍要求按照变更后的监理规模进场工作。2014年4月10日，反诉原告再次发函表明因反诉被告擅自变更监理规模致使反诉原告无法进行监理，且因工程闲置一年多，给反诉原告造成巨大损失，并要求双方立即对监理后续事宜进行面谈。反诉被告收到函件后，以各种理由推诿，拒绝面谈，后于2014年4月28日提起诉讼。因本案系反诉被告单方变更监理规模造成反诉原告履约不能，且其施工手续不全，不具备入场监理条件，请求法院判令：1、驳回反诉被告的本诉请求；2、由反诉被告按照2013年1月18日签订的《建设工程监理合同补充协议》中约定的80000平方米工程规模继续履行该协议；3、由反诉被告赔偿反诉原告损失270000元；4、由反诉被告承担本诉及反诉的全部诉讼费用。

原告青岛中一实业开发有限公司针对反诉辩称：一、《建设工程监理合同补充协议》签订后，原告于2013年1月21日按照合同6.2约定支付被告预付款52000元，积极履行了合同义务；二、原告在合同履行过程中，不存在违约行为，是被告违约导致合同无法继续履行。（一）、对于进场时间问题，原告与姜山镇政府签订的动工协议约定，涉案项目二期工程由政府负责清苗，故该项目在原被告签订监理合同后未立即通知被告进场监理，并非原告的责任。另，监理合同并未约定监理服务期限起始的具体时间，而是以委托人书面通知监理人进场时间为准，故在进场时间上，原告不存在过错。政府清苗结束后，原告多次催告被告进场工作，被告仍不进场监理，造成原告工期延误。（二）、对于工程规模变化的问题，原告从未以公司名义向被告发过工程规模变更为5392平方米的函件，同时，根据《监理合同》第四项、第10.2.2条约定可以看出，原被告签订监理合同时均已预见并完全了解在监理过程中存在工程规模的变化，并已就此作出按实际工作支付酬金的约定，因此，即使工程规模的变化也不属于违约，被告以此为理由拒绝进场监理这一违约行为，才是导致合同无法继续履行的根本原因。3、《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF—2012—0202）中第1.1.7条明确载明“正常工作”是指监理合同订立时通用条件和专用条件中约定的监理人的工作，不存在被告所认为的“非正常工作变更”。三、原被告签订的《监理合同》的实质是委托合同，根据《合同法》第410条规定，原告有权请求依法解除合同，被告作为监理人未为原告提供任何监理服务，其不应因其违约行为而获益，应当返还我方预付款52000元。四、被告称为该项目监理已发生多项前期准备工作费用，均未通知原告并得到原告确认，无法证明其主张的真实性及关联性，即便被告有损失，也是其自己单方对损失的扩大，与原告无关。综上所述，请求法院支持原告本诉诉讼请求，并驳回被告的反诉请求。

原告本诉提交证据及被告质证情况如下：

证据1、建设工程监理合同补充协议1份，证明原被告存在监理合同关系，根据合同第四项、10.2.2条约定可以看出原被告签订监理合同时均已预见并完全了解在监理过程中存在工程规模的变化，并已就此作出按实际工作支付酬金的约定，即使工程规模的变化也不属于违约，被告也不应以此为理由拒绝进场监理。

被告质证称：对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。虽然合同10.2.2条约定，因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少的工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金，但是原告并非正常工作量的减少，原告擅自将工程规模从8万平米大幅缩减5392平米，不符合合同订立时双方对此条的订立初衷，是非正常量的变化，不应适用此条。该协议证明原告与被告约定的正常工作规模8万平米，监理依据包括国家有关政策法律法规等，原被告应依照此条履行合同。

本院认为：该证据内容真实、形式合法，能证明原、被告签订的《建设工程监理合同补充协议》的具体约定，本院予以采信。

证据2、收款收据1份，证明原告在《建设工程监理合同补充协议》签订后，按照合同6.2约定于2013年1月21日支付被告预付款52000元，已经先履行了合同义务。

被告质证称：对该证据无异议。

本院认为：该证据真实、合法，能证明原告已支付被告52000元预付款的事实，本院予以采信。

证据3、动工协议复印件1份，证明原告与姜山镇政府签订的动工协议约定，涉案项目二期工程由政府负责清苗，故该项目在原被告签订监理合同后未立即通知被告进场监理，并非原告的责任。

被告质证称：对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，不能证明原告对此证据的主张，该协议不能证明清苗系政府责任。按常理开发公司作为甲方应配合政府清苗，该项目长时间未清苗，系原告与当地村民达不成补偿协议，责任在原告。

本院认为:该证据真实、合法，能证明原告主张的事实，本院予以采信。

证据4、原告于2014年1月3日、2014年2月19日向被告发送的催告函及快递单各1份，证明原告已将工程的现状对被告进行了解释说明，并对下一步的履行合同与被告提出商量意见，但是被告均未予以回复，拒绝商讨合同履行的后续事宜。

被告质证称：对2014年1月3日催告函、快递单的真实性无异议，证明事项有异议，该函是原告2013年12月24日发出联系单后寄给被告的，在联系单中原告擅自将8万平方米变更为5392平方米，随后被告于2014年1月2日向原告发出工作联系单，对原告变更监理规模的行为提出异议。后原告于2014年1月3日发出此函，要求被告根据合同约定按变更后的监理规模。该函中原告自认造成项目无法推进的原因系原告与项目所在地村民就土地补偿等原因无法达成一致造成的。2014年2月19日催告函真实性无法确认，被告未收到。

本院认为：该组证据真实、合法，能证明本案事实，本院予以采信。

证据5、原告于2014年3月17日向被告发送的催告函及快递单各1份，证明原、被告签订的监理合同涉及的二期项目工程启动后，原告书面通知被告进场工作，并催告被告如不能按时到达，视为被告单方解除合同，但被告未予回复，亦未进场工作，被告的行为已经构成违约。

被告质证称：催告函及快递单真实性无法确认，无法证明被告收到此函，即便被告收到，因原告开发的项目场地不具备施工、监理条件，被告无法进场监理。原告擅自大幅变更协议规模，造成根本性变更，原告违约在先，因此导致被告无法进场监理工作。

本院认为：该组证据真实、合法，能证明本案事实，本院予以采信。

证据6、原告于2014年4月8日向被告发送的催告函及快递单各1份，证明经原告多次催告，被告仍未进场实施监理工作，严重影响了原告的施工工作，给原告造成较大的损失，应视为被告违约，单方解除监理合同。因被告在签订监理合同后实际上未实施任何工作及投入，故原告要求被告在收到此函三日退还预付款52000元合情合理，但被告拒不偿还。

被告质证称：同证据5的质证意见。另外，项目因原告原因长期闲置，被告发生多项前期准备费用，造成巨大损失，故被告不应退还原告的预付款，同时原告应赔偿被告剩余损失。

本院认为：该组证据真实、合法，能证明本案事实，本院予以采信。

被告针对本诉提交证据及原告质证情况如下：

证据1、《建设工程监理合同补充协议》1份，证明2013年1月18日原、被告签订该协议，以及对工程规模、监理酬金计算方式、监理依据等的具体约定。该协议系原、被告真实意思的表达，双方均应按照协议约定的80000平方米监理工程规模及监理依据条款履行协议，任何一方不得擅自变更协议或违法违规进行施工。

原告质证称：对该证据真实性无异议，关联性有异议，虽监理酬金按每平米建筑面积6.5元标准计算，按10.2.1中附加约定该附加工作酬金的计算方法，如监理期限到期变更后按计算公式计算监理费，监理费依然会偏高，被告所谓监理费用与工程规模挂钩的说法不存在。被告签订协议时已将利润计算明确，双方是自愿签订的。

本院认为：该证据真实、合法，能证明本案事实，可作为本案证据使用。

证据2、莱西市姜山镇二期工程项目场地照片12张，证明涉案工程项目至今未施工，并非原告诉称已进入施工阶段，目前场地内仍栽种着大量农作物,不具备施工的基本条件，原告施工手续不全，该工程项目明显不符合入场监理的条件，被告无法进场监理。

原告质证称：有异议，照片不是我们项目的工程，围墙也不是我们建的，是莱西市店埠镇的动车项目。

本院认为:该组证据与本案缺乏关联性，不能作为本案证据使用。

证据3、2013年12月24日《工作联系单》打印件1份、电子邮件截图1份，证明涉案项目系因原告的原因无法开展，该项目不具备施工条件；原告擅自单方面变更监理协议规模的行为，造成协议根本性变更，致使被告无法正常履行协议。

原告质证称：真实性有异议，我方未以个人名义向被告发送公函，我方均以快递形式发送。发件人无法证明是我方工作人员。

本院认为：该组证据系打印件，被告无确切证据证明原件的真实存在，亦未能提交证据证明该电子邮件的发件人系原告公司工作人员，故该组证据缺乏真实性，本院不予采信。

证据4、2014年1月2日《监理工作联系单》1份、电子邮件截图一份，证明2014年1月3日被告通过电子邮件向原告发送《监理工作联系单》，对原告擅自变更监理协议规模的行为提出异议，并向原告表示双方应按《监理协议》中约定的监理规模继续履行，不论前期开工项目面积多少均视为监理总服务工期的开始，后续项目执行合同10.2.1条款即附加工作酬金条款的约定。

原告质证称：对该证据真实性有异议，原告和被告联系是通过公对公的快递形式，未通过电子邮件形式，无法证明发送人为我公司授权委托的。被告提出非正常工作量的变更，是被告对监理工程专用名词的误解，监理分为正常、附加、额外工作，建设工程合同示范文本GF20120202中第1.1.7条，不存在被告认为的非正常变更，被告对监理专用词汇误解导致其对该案误解。

本院认为：该组证据系打印件，被告无确切证据证明原件的真实存在，亦未能提交证据证明该电子邮件的收件人系原告公司工作人员，故该组证据缺乏真实性，不能证明本案事实，本院不予采信。

证据5、2014年1月3日《催告函》复印件1份，证明涉案项目系因原告的原因无法开展，目前该项目所在地土地补偿问题尚未解决，设计、勘察工作尚未进行，故该项目不具备施工条件；原告要求被告按照原告单方变更后的监理工程规模即5392平方米，扣减监理费用。原告的行为对被告不公，违背协议的公平原则。

原告质证称：对该证据真实性无异议，被告提出原告应与村民就土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等相关费用达成协议，由原告补偿当地村民，这是没有根据的，根据法律规定，土地开发应由政府与村民签订补偿协议，原告无权就相关费用达成一致。

本院认为：该证据真实、合法，能证明本案事实，可作为本案证据使用。

证据6、2014年4月10日信函1份，证明2014年4月10日，被告向原告发函申明原告擅自将监理协议规模由80000平方米变更为5392平方米，属非正常工作量减少，致被告无法进行监理，且因原告的原因造成工程长时间闲置，已给被告造成巨大损失。被告多次电话及短信联系原告就现状面谈，原告多次推诿，现要求双方立即对监理后续事宜进行面谈。原告在接到函件后，仍以各种理由推拖，拒绝与被告面谈。

原告质证称：真实性有异议，我方未收到该函。

本院认为：被告未提交证据证明原告已收到该函件，该证据缺乏真实性，本院不予采信。

证据7、监理人员劳动合同复印件4份、工资支付明细3宗、社会保险及公积金缴纳明细3宗、监理人员参加培训费用单据3宗、培训文件1份、培训证明2份，证明被告已为该项目的监理发生多项前期准备工作费用，包括但不限于聘请监理人员并支付监理人员的工资、交纳监理人员的社会保险及公积金、监理人员培训费等费用，已造成被告巨大经济损失，原告理应赔偿。

原告质证称：真实性有异议，无法证明被告提出的劳动者是因双方签订监理合同招聘至被告处，劳动合同中存在2014.6.16日签订的，该情况无法证明和监理合同有任何关联关系，被告在与原告签订合同后，按被告说法立即招聘工程师，对被告来说，作为一家专业监理公司应能预判到根据双方签订的监理合同5.1条约定的计算监理期限，因此被告对监理合同进场之日是无法判断的，原告多次催被告进场工作，被告一直未开展监理工作，如被告已招聘工程师，应将损失提前告知原告，不应将自己的单方损失任意扩大，因此被告即使招聘工程师与原告也无关。

本院认为：该组证据内容与原、被告间工程缺乏关联性，不能证明被告所主张的事实，本院不予采信。

被告反诉提交证据及原告质证情况如下：

证据1、《工程监理费报价单》1份，证明2012年9月10日，反诉原告就莱西工业园二期开发建设项目的工程监理服务向反诉被告进行报价，在充分考虑了该项目工程监理规模为80000平方米这一要素的前提下，反诉原告报出监理服务费为建筑面积每平方米6.5元的低价。同时，针对本次工程项目反诉原告拟派土建监理工程师2人，安装监理工程师1人进行监理服务。

原告质证称：真实性有异议。该证据是2012年9月10日制定，此时原被告尚未就监理事宜接洽。根据双方签订的补充协议10.2.1，该监理费用会远超过市场监理价值。被告对利润是核算后确定，该利润高于市场价。

本院认为：原告对该证据不予认可，被告亦无证据证明原告已收到该报价单，故该证据缺乏真实性，本院不予采信。

经审理查明：2013年1月18日,原、被告就原告青岛中一实业开发有限公司姜山项目二期签订《建设工程监理合同补充协议》，约定：“……一、工程概况1.工程名称：青岛中一实业开发有限公司姜山项目二期；工程地点：莱西市姜山镇南环路（北侧）、3#线（南侧）；工程规模：80000平方米；……四、监理酬金监理酬金按每平米建筑面积6.5元标准计算，协议监理酬金为：（大写）：伍拾贰万元（￥520000元），待工程竣工验收后，按实际发生建筑面积计取监理酬金，多退少补。五、监理期限5.1监理服务期限为12个月，自委托人书面通知监理人进场时间起始……六、支付……6.2支付酬金首付款支付时间：本补充协议签订后7天内支付比例10%支付金额（万元）5.2……十、补充协议生效、变更、暂停、解除与终止……10.2.2因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金……”。

2013年1月21日，原告按照协议约定支付被告5.2万元预付款。后因原告与项目所在地农民就土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等相关费用无法达成一致等问题，该项目无法按计划正常推进。2014年1月3日、2月19日，原告两次向被告邮寄催告函，征求被告对监理合同后续事宜处理意见，被告未予回复。2014年3月17日，原告向被告发函，要求被告在收到函件后三日内进场工作，否则视为单方解除合同。被告于次日收到函件后，未在三日内进场工作。2014年4月8日，原告再次向被告发函，要求被告退还预付款5.2万元。被告至今未退还原告已付预付款。

庭审中，被告变更反诉请求，放弃要求原告继续履行协议的主张，请求判令原告赔偿被告因解除协议造成的损失27万元，和此协议正常履行的利益损失10万元。

2014年9月21日，被告青岛市天平工程咨询有限公司向本院提交鉴定申请书，要求对合同解除给被告带来的期待利益损失进行鉴定。合议庭评议后，对其申请未予准许。

上述事实，有原告提交的本院确认的建设工程监理合同补充协议、收款收据、2014年1月3日催告函及快递单、2014年2月19日催告函及快递单、2014年3月17日催告函及快递单、2014年4月8日催告函及快递单，被告提交的建设工程监理合同补充协议、2014年1月3日催告函复印件，双方当事人的陈述及庭审笔录在案为凭并经庭审质证，可以采信。

本院认为：原、被告间签订的《建设工程监理合同补充协议》，系双方的真实意思表示，符合法律规定，本院对其效力予以认定。根据双方监理合同约定的“监理服务期限为12个月，自委托人书面通知监理人进场时间起始”可以看出，双方并未对合同履行的具体起始时间做明确的约定，且开工时间应由原告向被告作出书面意思表示决定，故原告在合同履行时间上并无过错。被告在原告书面通知其进场工作时间后拒绝履行监理义务，致使合同目的不能实现，其行为已构成违约。现原告要求解除合同，被告庭审中亦放弃要求原告继续按照合同约定履行的反诉请求，符合法律规定，本院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，履行合同义务的一方可以要求相对方恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同签订后，原告已按约定履行了支付首付款5.2万的合同义务，故该5.2万元应由被告返还，并支付自原告起诉之日2014年4月28日起至本判决生效之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。被告关于原告的工程不具备监理条件之辩称意见及反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条之规定，判决如下：

一、解除原告青岛中一实业开发有限公司与被告青岛市天平工程咨询有限公司之间的《建设工程监理合同补充协议》。

二、被告青岛市天平工程咨询有限公司于本判决生效之日起10日内返还给原告青岛中一实业开发有限公司已付首付款5.2万元。

三、被告青岛市天平工程咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛中一实业开发有限公司自原告起诉之日2014年4月28日起至本判决生效之日止、以本金5.2万元、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

四、驳回被告青岛市天平工程咨询有限公司对原告青岛中一实业开发有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1201元，反诉费5850元，速递费60元，合计7111元，由被告青岛市天平工程咨询有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　董贵毓

代理审判员　　邴兴飞

人民陪审员　　戴国法

二〇一五年二月二日

书　记　员　　姜立超