芜湖某置业发展有限公司与芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市弋江区人民法院 民事判决书 （2024）皖0203民初4126号 原告：芜湖某置业发展有限公司，住所地：安徽省芜湖市镜湖区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽纬纶律师事务所律师。 被告：芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司，住所地：安徽省芜湖市鸠江区。 法定代表人：沈某，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江京衡（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江京衡（芜湖）律师事务所律师。 原告芜湖某置业发展有限公司与被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司建设工程监理合同纠纷一案，本院于2024年8月9日立案后，依法适用简易程序于2024年10月16日公开开庭进行审理。原告芜湖某置业发展有限公司委托诉讼代理人***，被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司法定代表人沈某及委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告芜湖某置业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告支付原告解除合同违约金100000元、缺勤违约金13000元，合计113000元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2022年12月16日，原告发包的弋江区利民路某中心施工监理项目由被告中标，中标价为1455398.64元。2022年12月17日，原、被告双方签订《建设工程监理合同》,合同明确约定，***为总监理工程师；***为专业监理工程师。在项目实施期间，监理人员必须常驻施工现场，监理人员考勤实行现场签到制：监理人应按规定使用行业主管部门指定的考勤系统或芜湖市公共资源交易标后监管系统进行考勤管理（无论是否使用行业主管部门指定的考勤系统，总监理工程师必须使用标后监管系统进行考勤，标后监管系统的考勤数据将作为标后履约信用评价的重要依据）；如需要请假，应通过考勤系统或书面方式向委托人（原告）请假，委托人（原告）同意后,方可离开。未经委托人书面同意，监理部成员缺勤的或监理部成员在考勤中弄虚作假的，经委托人确认后，承担以下违约金：监理合同金额200万元以下的工程：项目总监每月缺勤在50%以内的每缺勤一天支付违约金2000元，每月缺勤在50%以外的部分每缺勤一天支付违约金4000元：其他监理部成员每缺勤一天支付违约金500元/人次。以上违约金由监理人自未按规定考勤行为被认定之日起一个月内支付至委托人指定的账号，逾期未支付的，委托人有权在当期工程款中扣除。总监理工程师连续两个月考勤低于50%的，委托人（原告）有权解除合同，并要求监理人（被告）支付违约金10万元。上述合同签订后，在合同履行期间，由于被告委派的总监理工程师以及其他监理人员在2023年4月考勤中存在缺勤情况，被告需支付13000元缺勤违约金。此后，被告委派的上述监理人员2023年5月、6月的考勤仍不符合要求，期间虽经原告多次约谈，但其相关人员考勤仍无法达到要求。被告的上述行为已属严重违约，导致原告工程进度停滞。原告只得于2023年7月7日向被告发出《解除合同通知书》，与被告解除合同。基于被告的违约行为,按照合同约定，其应向原告支付违约金以及由此产生的全部赔偿责任（包括但不限于向项目承包人支付的违约金、赔偿金、因此支付的诉讼费、律师费等一切费用）。基于项目承包人损失尚未确定，故对于该部分损失原告暂不起诉，原告保留后期向被告另案诉讼的权利。原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司辩称，原告诉请无事实和法律依据，应驳回原告诉请。一、关于本案客观事实。2022年12月16日，被告中标原告发包的弋江区利民路某中心施工监理项目，并于2022年12月17日与原告签订了《建设工程监理合同》。2023年2月13日，被告进入项目现场，但由于该项目尚未办理施工许可证故无法开工。2023年3月16日，在取得基础部分临时施工许可证后，项目开工。开工后，因周边居民因土地征迁问题不断阻碍施工致使工程于2023年4月13日停工。此后，由于原告未缴纳文明措施费于2023年4月24日被芜湖市住房和城乡建设局责令停工。在该项目中，被告委派的总监理工程师***因其子***身体原因需要前往外地救治，故其无法常驻现场，其遂于2023年3月10日向公司提出辞职。2023年4月23日，被告依据《市住建局市公管局关于进一步加强房建市政类施工现场项目负责人变更行为管理的通知》向原告提出变更申请，申请将总监理工程师***变更为***，并向原告提交了《芜湖市建设工程施工现场关键岗位人员变更比对表》和《项目总监变更申请表》，原告表示同意，并自2023年5月开始，监理例会均由***主持。2023年6月2日，原告在召开的约谈会中要求被告尽快办理总监变更手续，但却于2023年7月4日的约谈会中又拒绝变更，并于2023年7月7日向被告发出解除合同通知书，并于当日重新招标。被告收到后于2023年7月12日回函表示不同意解除。2023年7月21日，原告与中铁时代建筑设计院有限公司签订了《建设工程监理合同》，费率从1.16%下调至0.75%。同时，原告在本项目中未向被告支付任何费用，已构成违约。二、关于原告诉请能否成立的问题。原告依据合同第三部分第9条补充条款中2.2项的约定认为被告委派的总监及总监代出勤不符合要求，并要求被告支付违约金10万元。对此，被告认为，原告撇开工程停工的客观事实而空谈出勤率无事实和法律依据。具体而言：首先，周边居民阻碍施工以及政府责令停工的事实说明2023年4月份的施工无法正常进行，即在当月施工无法足月正常开展的情况下是无法计算出勤率的，原告所计算的出勤率也不是当月的出勤率。其次，***因其子生病无法常驻现场，根据《市住建局市公管局关于进一步加强房建市政类施工现场项目负责人变更行为管理的通知》是应当变更。被告已提交变更申请，原告也已同意，但后期又拒绝变更。因此，在有合理事由及文件支撑的情况下原告拒绝变更则过错不在被告。与此同时，即使缺勤3.5天，缺勤率也未达到50%，而合同规定的是在出勤率不到50%时原告才享有合同解除权并要求被告承担违约金。最后，原告未提交***出勤记录，无法证实***出勤不符合规定。同时，***作为土建工程师，在现场不满足施工条件且已被责令停工的情况下是无须达到现场的。即使原告计算的***缺勤时间11天成立，但这也是将2023年4月24日至2023年4月30日计算为缺勤后的结果。如果上述天数未计算，***的出勤也是满足要求的，原告同样无法以出勤率不满足规定为由解除合同并要求被告支付10万元违约金。综上，原告所谓的出勤率不符合规定的事由无法成立，故其无权依据合同享有合同解除权。在被告不同意解除合同的情况下，原告单方解除已构成违约。同样，原告将被责令停工后的未出勤天数计算违约金仍无事实和法律依据。退一步说，即使原告诉请成立，但原告重新招标的公司所确定的结算费率已明显下调，原告权益并未受损，主张如此之高的违约金无事实和法律依据，被告一并向贵院提出下调违约金的请求。 经审理查明：2022年12月12日，被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司投标弋江区利民路某中心施工监理项目，拟委任***为本工程总监理工程师。2022年12月16日，被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司中标弋江区利民路某中心施工监理项目。2022年12月17日，原告芜湖某置业发展有限公司与被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司签订《建设工程监理合同（弋江区利民路某中心施工监理）》一份，约定：工程概算投资额或建筑安装工程费为125465400.00元；总监理工程师为***；签约酬金：本工程以工程造价125465400元作为计费基数，监理费率为1.16%，暂定监理费125465400×1.16%=1455398.64元（人民币大写：壹佰肆拾伍万伍仟叁佰玖拾捌元陆角肆分），最终监理费以经业主认定的监理范围内的各单项工程审计决算之和为基数乘以中标费率；监理期限：项目施工工期及后续服务；第三部分专用条款中第9条补充条款约定：2.1监理人不得擅自更换投标时所报项目总监及合同中约定的其他监理人员；确需更换的，须报经委托人书面同意，并按规定办理变更手续。变更后人员的执业资格、业绩、获奖情况等条件不低于招标要求的资格条件及评标的获益条件，并承担以下违约金：项目总监按合同价3%/人次（最低不少于3万元/人次，最高不超过30万元/人次），其他监理人员按合同价1%/人次（最低不少于1万元/人次，最高不超过10万元/人次）。未经委托人书面同意或未按规定办理变更手续的，监理人不得更换,否则委托人有权终止合同,并要求监理人支付违约金10万元，由此造成的损失，监理人自行承担并赔偿可能给委托人造成的损失。2.2在项目实施期间，合同中约定的监理项目部成员（按施工进度计划要求配置）必须常驻施工现场（考勤要求在不低于芜湖市《关于进一步规范市政府投资建设工程项目关键岗位人员考勤管理的通知》（公管（2021）62号)基础上，具体在合同中约定）否则视为监理人违约，委托人有权解除合同并要求监理人支付违约金10万元，由监理人承担一切违约责任。监理部成员（含项目总监，下同）考勤实行现场签到制：监理人应按规定使用行业主管部门指定的考勤系统或芜湖市公共资源交易标后监管系统进行考勤管理(无论是否使用行业主管部门指定的考勤系统,总监理工程师必须使用标后监管系统进行考勤,标后监管系统的考勤数据将作为标后履约信用评价的重要依据);如需要请假，应通过考勤系统或书面方式向委托人请假，委托人同意后，方可离开。未经委托人书面同意，监理部成员缺勤的或监理部成员在考勤中弄虚作假的，经委托人确认后，承担以下违约金：（1）监理合同金额200万元以下的工程：项目总监每月缺勤在50%以内的每缺勤一天支付违约金2000元,每月缺勤在50%以外的部分每缺勤一天支付违约金4000元；其他监理部成员每缺勤一天支付违约金500元/人次……2.3以上违约金由监理人自更换人员或未按规定考勤行为被认定之日起一个月内支付至委托人指定的账号,逾期未支付的，委托人有权在当期工程款中扣除。项目总监连续两个月考勤低于50%的，委托人有权解除合同,并要求监理人支付违约金10万元，同时追究相关经济损失；本项目招投标环节要求人数为2人，其中总监1人,建筑工程类专业监理工程师1人,其余人员根据工程进度适时配备，必须满足工程进度要求，拟委任的监理人员汇总表显示***拟任总监理工程师，***拟任专业监理工程师。 2023年3月10日，***因家庭原因向被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司提出辞职。同日，被告发出《关于“同意***同志辞职申请”的通知》，同意了***的辞职申请。2023年4月24日，被告向原告芜湖某置业发展有限公司发出《申请报告》，表示原项目总监***因个人原因已从被告处离职，故申请将项目总监变更为***，变更后的总监业绩满足招标要求，并愿意按照合同约定承担43361.96元违约金。2023年4月24日，被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司作出《关于成立弋江区利民路某中心项目监理部的通知》，其中***任总监理工程师，***任总监代表，高某任专业监理工程师。2023年4月17日的第十次监理例会仍由***主持，2023年5月9日的第十一次监理例会及2023年5月16日的第十二次监理例会均由***主持，上述三次例会均有建设单位即本案原告及施工单位人员参会。 2023年4月24日，芜湖市住房和城乡建设局向原告发出《芜湖市住房和城乡建设局责令改正违法行为决定书》（芜市建管令决字［2023]0830号），载明因芜市建管令决字［2023]0622号责令改正违法行为决定书中“未见建设单位向施工总包单位支付的安全文明措施费支付凭证”问题超期未整改回复，决定现场立即停工，待建设单位向总包单位支付法律规定的安全文明措施费后方可开工。 2023年5月12日，原告芜湖某置业发展有限公司向被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司开出《罚款单》一张，载明：“……你司总监***、总代***、专监高某考勤不符合要求。现依据互动系统4月考勤信息和监理合同专用条款第9.2.2条，总监***缺勤3.5天，罚款7000元；总代***缺勤11天，应罚5500元；专监高某缺勤1天，应罚500元。总计处罚金额为13000元。以上违约金由监理人按规定考勤行为被认定之日起一个月内支付至发包人指定的账号。逾期未支付的，我司将在下一期监理费中扣除。现要求你司即刻整改，合同及项目任命人员，按要求进行考勤。”同日，原告还向被告发出《关于弋江区利民路某中心项目履约约谈的通知》，就被告四月份总监***、总代***、监理员高某考勤不符合要求一事定于2023年5月15日下午3点在原告公司八楼党员活动室对被告约谈。被告法定代表人沈某于2023年5月15日到会。2023年5月19日，芜湖市住房和城乡建设局向被告发出《芜湖市住房和城乡建设局责令改正违法行为决定书》（芜市建管令决字［2023]1048号），载明：“你们公司监理的弋江区利民路某中心（非人防）工程存在以下问题：该项目4月份总监、总监代表、2名监理员到岗履职、考勤打卡频次不符合规范要求。”2023年5月26日，原告向芜湖市建筑工程管理处申请恢复施工安全监督，但因总监长期不能到岗履职而被退回复工申请。2023年6月1日，原告向被告发出《关于弋江区利民路某中心项目履约再次约谈的通知》，就五月份总监***无法到岗履职、总代***考勤仍不符合要求一事定于2023年6月2日下午3点在原告公司八楼党员活动室再次约谈。 2023年6月14日，原告在《项目总监变更申请表》及《芜湖市建设工程施工现场关键岗位人员变更比对表》上盖章，《项目总监变更申请表》载明：“经我单位对原招标文件、变更企业投标材料等材料核实、审查，芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司变更原因属实，变更后项目总监满足招标文件要求，其执业资格、工程业绩等不低于原项目总监，经公示无异议，同意变更。”此后，原被告双方均未向相关行政主管部门提出变更申请。 2023年7月7日，原告芜湖某置业发展有限公司向被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司发出《解除合同通知书》，载明：“……贵单位四月份、五月份、六月份总监***考勤不符合要求，期间我单位为此先后约谈贵单位两次。但贵单位上述人员考勤仍不符合要求。因上述情形，本单位现根据合同约定,通知贵单位，于2023年7月7日起解除合同，并支付违约金10万元。请贵单位接到本通知后，尽快安排相关撤场及工作交接等后续事宜。”同日，原告芜湖某置业发展有限公司就案涉弋江区利民路某中心施工监理项目发出采购公告重新进行招标。2023年7月12日，被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司向原告发出《关于变更弋江区利民路某中心项目监理单位总监的函》，表明根据合同约定及市住建局市公管局“关于进一步加强房建市政类施工现场项目负责人变更行为管理的通知”规定，被告于2023年4月23日提交变更总监申请，且得到了原告书面确认并同意，对2023年7月7日原告发出的《解除合同通知书》中提及的被告的违约行为与事实不符，不予认可，望共同推进总监变更事宜。2023年7月19日，案外人中铁时代建筑设计院有限公司就案涉项目中标，并于2023年7月21日与原告签订协议，约定监理费率为0.75%。现被告未按原告要求支付违约金，原告遂诉至本院成讼。 另查明，1．根据考勤记录显示，2023年4月，***共满勤5天，未满勤14天，缺勤11天；2023年4月，***满勤7天、未满勤11天、缺勤12天；2023年4月，高某满勤20天，未满勤3天，缺勤7天；2023年5月，***共满勤1天，未满勤2天，缺勤28天；2023年6月，***共满勤0天，未满勤0天，缺勤30天。 2．市住建局市公管局《关于进一步加强房建市政类施工现场项目负责人变更行为管理的通知》第二条规定：“合同签订后项目负责人原则上不得变更，确因下列情形需要变更的，应当办理书面变更手续：……（二）主动离职的……”第三条规定：“项目负责人变更要求及程序……（二）施工或监理企业填写《项目负责人变更登记表》（附件1）并附变更原因及变更后项目负责人执业资格、工程业绩等相关证明材料，向建设单位提出申请。（三）建设单位依据原招标文件、变更企业投标资料，对变更后项目负责人是否满足招标文件要求，其执业资格、工程业绩等是否不低于原项目负责人进行核实、审查后，并在芜湖市公共资源平台网站公示不少于3个工作日（附件2）。公示无异议的，建设单位出具同意变更意见。（四）市公共资源交易行政主管部门对变更后项目负责人是否满足招标文件要求，其执业资格、工程业绩等是否不低于原项目负责人进行比对确认（附件3）。（五）申请变更材料齐全且变更后项目负责人具备承接本项目条件（项目经理无在建项目，项目总监无市外在建项目，且在室内在建项目少于3个的），建设行政主管部门审核后办理变更手续。” 以上事实有经庭审举证、质证的原告提交的中标通知书复印件、《建设工程监理合同》复印件、罚款单复印件、约谈通知复印件、《解除合同通知书》复印件、投标函及投标函附录复印件、责令改正违法行为决定书复印件、考勤数据（2023年4月-6月）复印件、恢复施工安全监督申请表复印件、责令改正违法行为决定书复印件、责令改正违法行为决定书回复复印件、《关于成立弋江区利民路某中心项目监理部的通知》复印件，被告提交的出生医学证明复印件、病历复印件、《辞职报告》复印件、《关于“同意***同志辞职申请”的通知》复印件、注册监理工程师变更记录打印件、《申请报告》复印件、出生医学证明复印件、病历复印件、《辞职报告》复印件、《关于“同意***同志辞职申请”的通知》复印件、注册监理工程师变更记录打印件、《申请报告》复印件、市住建局市公管局《关于进一步加强房建市政类施工现场项目负责人变更行为管理的通知》复印件、《芜湖市建设工程施工现场关键岗位人员变更比对表》《项目总监变更申请表》、第十、十一、十二次监理例会会议纪要复印件、责令改正违法行为决定书复印件、签收记录打印件、中标通知书复印件、协议书复印件、《关于变更弋江区利民路某中心项目监理单位总监的函》复印件及当事人陈述等在卷予以证实。原告提交的会议记录复印件，没有提供原件予以核对，复印件上参加人员中无被告方人员签字，被告对此亦不予认可，故对该会议记录所载内容本院不予采信；被告提交的函及附件，函件落款处没有任何签章，照片仅能证明在2023年4月15日存在当地居民到现场阻碍施工这一情况，不足以证明导致工程停工，对该证明目的不予采信。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原被告签订的《建设工程监理合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，原被告双方应当按照约定履行合同义务。根据《建设工程监理合同》第三部分专用条款中第9条第2.2条约定，监理合同金额200万元以下的工程，项目总监每月缺勤在50%以内的每缺勤一天支付违约金2000元,每月缺勤在50%以外的部分每缺勤一天支付违约金4000元;其他监理部成员每缺勤一天支付违约金500元/人次。根据考勤记录显示，2023年4月，***共满勤5天，未满勤14天，缺勤11天；***满勤7天、未满勤11天、缺勤12天；高某满勤20天，未满勤3天，缺勤7天。原告根据考勤记录每天4小时为满勤的标准折算2023年4月***缺勤3.5天、***缺勤11天、高某缺勤1天，与合同约定并不相悖，据此要求被告支付对应罚款13000元（3.5天×2000元/天＋11天×500元/天＋1天×500元/天），符合合同约定，本院予以支持。《建设工程监理合同》第三部分专用条款中第9条第2.3条约定，项目总监连续两个月考勤低于50%的，委托人有权解除合同,并要求监理人支付违约金10万元，同时追究相关经济损失。据此原告于2023年7月7日向被告发出《解除合同通知书》，以项目总监***四月份、五月份、六月份考勤不符合要求为由，主张解除合同，并要求被告支付违约金10万元。然2023年4月份考勤记录显示***缺勤11天，原告折算后***缺勤天数为3.5天，故***4月考勤并不低于50%。且项目总监***于2023年3月向被告提出辞职后，被告已于2023年4月24日向原告发出《申请报告》，申请将项目总监变更为***。后***主持了2023年5月9日的监理例会及2023年5月16日的监理例会，原告工作人员亦参会，说明2023年4月底原告已明知存在项目经理变更的情形且变更后的项目经理也已实际接手并参与项目工作。2023年6月14日，原告出具了正式的《项目总监变更申请表》及《芜湖市建设工程施工现场关键岗位人员变更比对表》，同意被告变更项目经理，说明原告收到被告变更项目总监申请后也开始办理相应变更审核手续并在2023年6月正式出具文件同意被告变更项目总监。在上述背景情况下，原告于2023年7月以原项目经理***四月份、五月份、六月份出勤不符合要求为由主张依据合同第三部分专用条款中第9条第2.3条约定解除合同并支付违约金10万元，与事实情况明显不符，缺乏事实依据，对此本院不予支持。 综上，对原告的合法诉请予以支持，对被告的合理辩解予以采信，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告芜湖某置业发展有限公司缺勤违约金13000元； 二、驳回原告芜湖某置业发展有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1280元，由原告芜湖某置业发展有限公司负担1133元、被告芜湖市某工程建设监理（咨询）有限责任公司负担147元。（原告预交的诉讼费用超出其应承担的部分，由本院退还原告；被告应负担的诉讼费用，应于本判决生效之日起十日内支付至以下账户，收款户名：芜湖市财政局，收款银行：中国农业银行芜湖金桥支行，收款账号：×××65） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年十一月八日 书记员*** 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。