绍兴市柯桥区旭成置业有限公司、浙江杭磊建筑加固工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市**区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0603民初3110号

原告（反诉被告）：绍兴市**区旭成置业有限公司，住所地浙江省绍兴市**区安昌街道大和村，统一社会信用代码91330621691280979N。

法定代表人：濮金诚。

委托诉讼代理人（特别授权）：周敏丽,浙江越光律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江**建筑加固工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区振华路******，统一社会信用代码91330106060989105P。

法定代表人：陈卫东。

委托诉讼代理人（特别授权）：虞天姿、王建，浙江蕴望律师事务所律师。

原告绍兴市**区旭成置业有限公司（以下简称旭成置业公司）与被告浙江**建筑加固工程有限公司（以下简称**加固公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案，依法适用简易程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理，原告旭成置业公司的委托诉讼代理人周敏丽，被告**加固公司的委托诉讼代理人王建到庭参加诉讼，审理中被告提起反诉，本院予以受理，又分别于2020年6月2日、2020年9月23日两次公开开庭合并进行了审理，原告（反诉被告）旭成置业公司的委托诉讼代理人周敏丽，被告（反诉原告）**加固公司的委托诉讼代理人王建到庭参加诉讼。期间，本院根据原告旭成置业公司的申请委托浙江建院建设检测有限公司对案涉工程是否存在质量问题及修复质量缺陷所需费用进行鉴定，该鉴定机构以涉案房屋经过后期维修，未保留相关鉴定内容，无法鉴定为由于2020年8月28日出具退案函。双方当事人申请庭外和解，和解期限为一个月，期满后未能实现和解。本案现已审理终结。

原告旭成置业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金172万元。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2019年4月，原、被告双方签订《合同书》一份，约定原告将案涉“绍兴市**区旭成景园10幢别幢”住宅加固工程以包工、包料方式发包给被告。其中合同约定：“工程工期：预计150日完工；暂定2019年5月5日开工；合同含税金预估总价：280万元。”合同还对其他事项进行了约定。2019年8月20日，原、被告双方签订《补充协议》一份，约定“2019年9月30日完成工程主体结构，室内部分工程可在2019年10月10日内完成；因承包方的原因导致主体结构工期延误的，从延误的第一天起，每天违约金10,000元，从延误的第五天起，每天违约金20,000元，直到完工为止。”上述合同签订后，原告已按照合同约定进度支付了工程款。被告方在施工过程中出现地面渗水、墙体裂缝、原结构连接处渗水等多处质量问题，还在2019年10月25日退场拒绝施工，给原告方造成了严重经济损失。原告方与被告方多次交涉，要求其严格履行合同施工，未果。故为维护原告合法权益，特向贵院提出诉讼，望判如所请。

被告**加固公司辩称，被告认为原告的诉讼请求无事实及法律依据，首先，被告撤场，是因为原告未按照合同第4条第二款的约定进行付款，导致被告方工人工资无法发放，无奈被告才退场，这个责任是在原告方而不在被告。其次，原告提出的这个工程存在质量问题。被告没有看到任何的证据，是否存在相应的质量问题、是否因被告方原因造成，有待原告进一步去举证。

反诉原告**加固公司向本院提出反诉诉讼请求：1.请求判令旭成置业公司支付未结工程款51.7533万元；并支付违约金人民币99,500元(自2019年10月25日起按500元/天计算暂计算至2020年5月11日，至实际还款日的利息按此利率另行计算)；2.请求判令旭成置业公司退还质保金人民币14万元；以上总计757,033元;3.本案的诉讼费由旭成置业公司承担。事实与理由：2019年4月、2019年8月**加固公司与旭成置业公司签订《合同书》及《补充协议》各一份，约定旭成置业公司将“绍兴市**区旭成景园9、10幢别墅”加固工程承包给**加固公司施工，合同约定：合同签订后的7个工作日内旭成置业公司支付工程款的10%，施工过程中每月向旭成置业公司上报上月工程量，旭成置业公司支付工程量对应款项的70%，工程完工后15天内支付总工程款的90%。**加固公司依约完成了《合同书》及补充协议约定的施工内容，但旭成置业公司一直未按合同约定支付工程款。综上所述，为了维护反诉原告的正当合法权益，特依《中华人民共和国民事诉讼法》的规定向贵院提起民事诉讼。

反诉被告旭成置业公司辩称，1.旭成置业公司认为本案不存在未结工程款的情况。2.旭成置业公司并没有违约行为，**加固公司主张的违约金没有相应的事实和法律依据。3.**公司并没有完成施工项目，已经完成的部分存在严重的质量问题，质保金应优先冲抵质量损失款项，不具备返还的条件。4.事实和理由方面，补充协议的内容以协议记载为准，**加固公司并没有完成施工任务，而是完成到一半即退场。5.对案涉工程的质量问题，旭成置业公司已申请法院进行鉴定，对于质量问题造成的损失要求在应付工程款中扣减。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、合同约定情况

2019年4月，原告旭成置业公司（发包方，合同简称甲方）与被告**加固公司（承包方，合同简称乙方）经协商一致，订立《土建改造施工合同》一份，主要内容，工程概况：1.工程项目：绍兴市**区住宅加固工程;2.工程地点：绍兴市**区旭成景园9、10幢（此处为笔误，应为10幢）别墅；3.承包范围：根据预算清单项目内容施工；4.承包方式：包工、包料。工程质量标准及工期：1.工程质量：施工质量满足《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204。2.本工程质量使用年限承诺：与原建筑使用年限相同，但不超过建筑剩余使用年限。3.工程工期：预计150个工作日完工，暂定2019年05月05日开工。注：(起始日以实际进场日为准,周末及节假日、物业禁止施工日、违建查处禁止施工以及设计变更等不定因素导致施工暂停的均不计入工期)。工程价款及付款方式：1.合同含税金预估总价：2,800,000元；2.付款方式：工程款分多次支付，具体根据以下约定进行支付。（1）合同签订后7日内甲方支付总工程款的10%，金额：人民币280,000元；(2)施工过程中，每月5日乙方向甲方报上月工程量，根据进度情况，支付工程量相对应款项的70%，乙方应在当月10日前支付相对应的款项；(3)工程完工后15天内，甲方支付至总工程款的90%，一共支付总的金额为2,520,000元整。保留10%的款项为质量保证金;(4)2020年4月1日时，甲方退还乙方5%的质保金，金额为14万元；(5)2020年10月1日时，甲方退还乙方5%的质保金，金额为14万元。工程竣工验收：1.本工程完工后乙方以本协议约定的方式通知甲方就工程进行验收，甲方应在通知之日起30日内进行验收，逾期验收的均视为验收合格。2.工程经验收有质量问题的，乙方应进行相应的修缮。3.验收时双方未能达到一致时，由甲方委托第三方进行验收。工期的特别约定:1.甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方书面同意，并支付乙方因赶工增加的人工、措施及其他费用。2.因甲方原因影响工期的，工期顺延。3.因设计变更或非乙方原因造成的停电及不可抗力因素影响，工期顺延。4.乙方原因影响工期的，工期不顺延。5.物业公司要求节假日不允许或无噪音施工的，工期顺延。6.施工现场如是露天，遇雨天，工期顺延。7.因工程涉及违章建筑被投诉要求停工的，工期顺延。违约责任:1.如因乙方未能按施工图要求施工，导致违约并造成损失的，由乙方自行承担。如给甲方造成的损失，亦由乙方承担赔偿。2.工程因甲方单方原因、违建叫停或违建拆除、以及其他不可抗力因素导致工程停工，不再继续施工的，甲方按实际已施工的工程量结算工程款给乙方，合同终止，双方不再互相追究责任。3.工程完工，甲方不能按约定付款的，除按合同付清未付工程款外，应另行按银行同期利率向乙方支付未付工程款利息。4.守约方为维护自身权益而支出的必要合理的费用（包括但不限于：诉讼费、律师费、保全费、执行费等等）由违约方承担。5.合同签订后乙方还未进场施工前，甲方未经乙方同意单方终止合同的，应向乙方支付50,000元的违约金；合同签定后乙方还未进场施工前，乙方未经甲方同意单方终止合同的，应向甲方支付50,000元的违约金。2019年8月20日，双方又签订一份《补充协议》，主要内容：工程概况：1.工程项目：绍兴市**区安昌街道旭成景园10号楼加固工程。2.工程地点：绍兴市**区安昌街道。3.承包范围：根据预算清单项目内容施工（包括地下室和一、二、三层敲砌墙）。4.承包方式：包工、包料。5.地下室现浇混凝土必须使用035抗渗混凝土，抗渗等级P8(甲方需支付P8与P6市场差价给乙方)。确认合同开竣工日期：1.原合同工期为：150日，实际进场时间为2019年5月4日。因2019年5月23日才正式通电满足施工条件，现双方约定竣工日期：2019年9月30日完成工程主体结构，室内部分工程可在2019年10月10日内完成。2.工期的延误处罚:因承包方的原因导致主体结构工期延误的，从延误的第一天起，每天罚款10,000元，从延误的第五天起，每天罚款20,000元,直到完工为止。工程价款及付款方式：本次补充协议签订后，甲方即时支付120万元人民币给乙方，剩余工程价款及付款方式按原合同执行，如甲方未按时支付工程款，每延误一天，支付违约金500元人民币。

二、合同履行情况

合同订立后**加固公司于2019年5月4日进场，同年5月13日旭成置业公司支付给**加固公司28万元，同月23日，案涉工程项目正式通电满足施工条件，**加固公司组织人员进行施工。经**加固公司催要，2019年8月21日、9月11日，旭成置业公司又分别支付给**加固公司120万元、64万元，合计已支付212万元。施工过程中，绍兴市**区安昌街道办事处于2019年9月6日、16日、19日接连发出两份《责令停止违法（章）行为通知书》、一份《责令限期改正违法（章）行为通知书》，前两份通知书载明业主未经城乡规划主管部门审批同意，擅自建造走廊平台、地下室、地下室即停止违法行为，听候处理。后一份通知书指出违建平台走廊属违法建筑，限业主于2019年9月29日前自行拆除地面建筑、恢复原状。逾期仍不改正的，本机关将根据《中华人民共和国城乡规划法》之规定，强制拆除。2019年10月25日，**加固公司向旭成置业公司发出《撤场通知》，主要内容，我方已依约完成合同约定的施工内容，但贵单位未按双方签订的补充协议约定于2019年10月10日支付工程进度款501,149元，经我方多次催告，但截止2019年10月25日前贵方尚未支付，现因贵单位工程进度款未支付，致使后续增量部分工程无法继续施工。在与贵方多次沟通无结果后决定撤场，期间造成的一切损失由贵方承担。当天**加固公司将人员和设备从施工场地撤出。当天，旭成置业公司委托浙江省绍兴市**区公证处对**加固公司加固的案涉房屋装修现状及外围现状进行拍摄。为此该公证处于次日派员对案涉房屋的装修现状及外围现状进行了拍照、录像，共拍摄照片42张，摄取录象一段，刻成光盘一张。后旭成置业公司委托他人进行后续施工。

为查明本案事实，本院根据旭成置业公司的申请，依法委托浙江建院建设检测有限公司对案涉加固工程是否存在质量问题（是否符合设计图纸要求）、如果存在质量问题，同时鉴定修复质量缺陷所需费用进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月28日向本院出具《退案函》，主要内容，该公司经现场踏勘后，经分析，该涉案房屋经过后期维修，未保留相关鉴定内容，无法鉴定。申请方旭成置业公司负责人于现场提出要提供其他鉴定项目资料，该公司至今未收到相关资料，因此退回本案卷。

以上事实认定，由旭成置业公司提供的日期为2019年4月的《绍兴市**区安昌镇L-30地块10#楼居住改造加固工程商务报价》一份、《合同书》一份（该证据**加固公司同时提供）、《补充协议》一份（该证据**加固公司同时提供）、付款凭证三份、（2019）浙绍柯证民字第6115号《公证书》一份，**加固公司提供的日期为2019年10月25日的《撤场通知》一份、《责令停止违法（章）行为通知书》两份、《责令限期改正违法（章）行为通知书》一份，浙江建院建设检测有限公司出具的《退案函》一份等证据证实。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题主要是：1.案涉工程性质及合同（包括补充协议）效力。2.旭成置业公司的违约金请求应否支持。3.旭成置业公司欠付**加固公司的工程款金额及责任承担。现分述如下：

关于焦点一，本院认为，旭成置业公司与**加固公司于2019年4月签订的《土建改造施工合同》及同年8月21日签订的《补充协议》从合同内容结合绍兴市**区安昌街道办事处发出的通知书来看，案涉工程项目名为加固，但在案证据并未显示案涉房屋需要加固，实质属于改、扩建工程，旭成置业公司在未取得建设工程规划许可证的情况下即与**加固公司先后签订上述合同及协议，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，依法均应认定无效。

关于焦点二，本院认为，首先，从旭成置业公司阐述的事实和理由来看，其要求**加固公司支付违约金172万元是工期索赔，即针对工期延误所造成的损失的索赔，依据是《补充协议》第二条“确认合同开竣工日期”中的第2点。如上所述，上述《补充协议》应认定无效，故该补充协议约定的违约责任条款亦应认定无效，显然旭成置业公司不能以上述补充协议条款作为其要求**加固公司支付违约金172万元的依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，旭成置业公司在未取得建设工程规划许可证的情况下即将案涉房屋的改扩建工程发包给**加固公司施工，违反了法律的强制性规定，对合同无效的过错责任主要在于发包人旭成置业公司，无效合同具有不得履行性，现**加固公司在有关部门发出《责令限期改正违法（章）行为通知书》后停止施工并撤出施工场地并无过错，不应承担赔偿责任，旭成置业公司要求**加固公司支付违约金172万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，本院认为，旭成置业公司应支付**加固公司尚余工程款26万元，并应偿付逾期付款的银行利息。理由如下：首先，旭成置业公司在**加固公司撤场后未经验收即进场进行后续施工，此行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，旭成置业公司对此应承担不利的法律后果，换言之，旭成置业公司的行为已足以表明其擅自接收了涉案工程，**加固公司主张工程款的前提条件已经具备。旭成置业公司辩称**加固公司未按照合同及图纸约定进行施工，而且其已完成的工程存在严重的质量问题，并申请进行质量鉴定，鉴定机构以涉案房屋经过后期维修，未保留相关鉴定内容、无法鉴定为由予以退回，旭成置业公司应承担举证不能的不利后果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，旭成置业公司该项辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，**加固公司对其业已完成的工程量负有举证责任。经本院释明，**加固公司以其撤场后旭成置业公司已经进行了后续施工，且其已完成合同约定的施工内容为由未提出鉴定申请，并提供工程款支付申请表及工程量清单、2019年9月份完成工程量进度款及清单、2019年9月份完成增项工程量进度款及清单、工程进度款催款函、自己拍摄的照片、与蒋成军的微信聊天记录等证据佐证，经查，除照片外，**加固公司提供的上述证据，均系其单方制作，并没有得到旭成置业公司的认可，凭此无法证实**加固公司业已完成的工程量，鉴于**加固公司撤场时双方对其实际完成的工程量界限不明确，已无法通过鉴定的方法加以确定，只能综合现有证据予以确定。旭成置业公司提供的公证书照片、录像和**加固公司提供的照片显示，**加固公司基本上已完成主体结构工程，具体工程量本院根据本案实际，可确定为合同预估总价280万元的85%计238万元，旭成置业公司已支付212万元，欠付26万元。旭成置业公司提供的《建设工程施工合同》《旭成景园加固工程结算送审清单》《工程造价咨询报告书》，系旭成置业公司与案外人签订的合同及单方委托他人作出的结算审核，**加固公司又不予认可，凭此无法证实后续施工的工程量，缺乏有效证据必备的关联性要件，对其证明力本院不予确认。其三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”旭成置业公司与案外人浙江中贤建设有限公司签订《建设工程施工合同》之日即2019年11月1日视为旭成置业公司接收工程之日，由此本案的工程价款的付款期限已经届满，旭成置业公司欠付**加固公司工程款26万元，该款旭成置业公司应予支付，并偿付以该款为基数，支付自2019年11月1日起至本判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，**加固公司要求旭成置业公司支付按500元/天计算的违约金不合理，本院依法予以调整。**加固公司要求旭成置业公司退还质保金，因其实际没有缴纳，且本案工程价款已作一次性认定和处理，故**加固公司该项诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，判决如下：

一、驳回原告绍兴市**区旭成置业有限公司的诉讼请求；

二、反诉被告绍兴市**区旭成置业有限公司应支付给反诉原告浙江**建筑加固工程有限公司工程款260,000元,并以该款为基数，支付自2019年11月1日起至履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；

三、驳回反诉原告浙江**建筑加固工程有限公司的其他反诉诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费20,280元，减半收取计10,140元，由原告绍兴市**区旭成置业有限公司负担，反诉案件受理费11,370元(按减半交纳计算)，由反诉原告浙江**建筑加固工程有限公司负担7270元，反诉被告绍兴市**区旭成置业有限公司负担4100元，限反诉被告绍兴市**区旭成置业有限公司于本判决生效后十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　周国鑫

二〇二〇年十一月十六日

书记员　　钱　芸

附：相关法律条文

《中华人民共和国城乡规划法》

第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。