四川路桥建设集团交通工程有限公司与邯郸市天都交通设施有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院 民事判决书 （2013）川民终字第720号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）四川路桥建设集团交通工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区九兴大道12号附楼第三层。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，四川中超律师事务所律师。 委托代理人***，四川中超律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）邯郸市天都交通设施有限公司。住所地：河北省邯郸市永年县邯临路永年收费站西。 法定代表人***，执行董事。 委托代理人***，河北浩博律师事务所律师。 上诉人四川路桥建设集团交通工程有限公司（以下简称路桥公司）因与上诉人邯郸市天都交通设施有限公司（以下简称天都公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人路桥公司的委托代理人***、***，上诉人天都公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，天都公司具备生产高速公路交通安全设施产品的资质。2010年2月8日，路桥公司与天都公司签订《乐宜合同》，约定路桥公司向天都公司购买两波护栏板、三波护栏板、立柱及方立柱等材料。合同第一条约定两波护栏板订货数量为1177吨，单价5000元／吨，黑件厚度≥3.84mm；三波护栏板单价5100元／吨，黑件厚度≥3.84mm；立柱订货数量300吨，单价5000元／吨，白件壁厚≥4.25mm；方立柱订货数量540吨，单价5300元／吨，黑件壁厚≥5.7mm。备注：以上重量为图纸理论重量，实际数量以路桥公司通知为准，数量可调整。运输采用火车运输，发货时应充分考虑发货可能的困难性及路途时间。合同第三条约定天都公司提供的材料质量应符合国标JT／T281-2007、JTGF80／1-2004的有关规定，热镀锌所采用的锌锭应符合国标相应规定。天都公司应保证所供材料的尺寸和上锌量合格。所有的镀锌件要求外表干净无锌渣、翘壳、脱落、漏镀的现象，无毛刺、滴挂，色泽均匀，无黑斑、花纹、水迹、发黄的情况。否则，路桥公司有权要求天都公司返工或接受退货，退货后天都公司不能按发货时间补充供货的，视为未按时供货，按合同第九款处理。天都公司每批次材料到场，若经检验产品质量不能符合要求的，视同天都公司违约，由天都公司负责对该批材料进行无条件的退、换货，并向路桥公司支付不合格材料合同价款10%的违约金，路桥公司可追究其经济、法律责任。合同第三条约定运输方式为火车运输，材料按路桥公司要求运至乐山火车站。合同第四条约定运输组织由天都公司承担，运费已含在材料价格中。合同第七条约定，由于路桥公司提前备料，尚未进场，具体路桥公司在需要时，应至少提前20天书面通知天都公司交货时间及具体进场的规格安排。天都公司需保证届时能满足路桥公司的供货要求。合同第八条约定合同签订后，路桥公司即预付合同总金额的30%的材料款，2010年3月5日前再支付合同总金额40%的材料款。开始供货后，路桥公司于每月15日前结算上月截止31日的货款，预付款同比例扣除。天都公司接受不超过合同总额20%的承兑汇票，路桥公司不贴息。如路桥公司支付超出此额度的承兑，则该承兑部分材料需加价40元／吨。本合同签订后，无论今后价格涨跌，合同所确定的单价均不变。合同第九条约定天都公司应按合同严格执行发货。如果天都公司不按时发货，视为天都公司违约，承担5000元／日的违约金；同时路桥公司可自行联系供货单位，天都公司必须在接到路桥公司通知后两日内办理退款手续。路桥公司因另行订货而产生的材料差价、资金占用利息、差费、人工等管理费用及工期损失均由天都公司承担。 2010年10月28日，路桥公司与天都公司签订《绵遂合同》，约定路桥公司向天都公司购买两波护栏板、三波护栏板等材料。合同第一条约定两波护栏板订货数量为80.298吨，单价5700元／吨，黑件厚度≥4mm；三波护栏板订货数量为20.958吨，单价5750元／吨，黑件厚度≥4mm。备注：以上重量为图纸理论重量，实际数量以路桥公司通知为准，数量可调整范围为±10%。在实际发货过程中，按项目选择的相应的运输方式的运费结算。合同第二条约定：与贵公司在2010年2月8日签订的《乐宜合同》中的80吨三波护栏材料发到遂宁项目其余材料发往乐宜项目。本次签订的三波板80吨发往乐山项目其余材料发往遂宁项目。由于现在运输方式不能确定，在实际发货过程中按项目选择的相对应的运输方式的运费结算。运输方式：第一，火车运输至成都城乡火车站，运费270元／吨。第二，火车运输至遂宁火车站，运费300元／吨。第三，汽车运输至遂宁项目工地，运费450元／吨。合同第七条约定合同签订后天都公司立即安排生产，生产完成后立即发货并在2010年11月10日前到达项目指定地点。合同第八条约定合同签订后，路桥公司不支付预付款，与乐宜项目的余款一起支付。本合同签订后，无论今后价格涨跌，合同所确定的单价均不变。合同其余条款与《乐宜合同》的约定基本一致。 2010年3月1日，路桥公司向天都公司传真关于2010年备料材料数量的通知，将其能够确定的材料规格、数量通知了天都公司，并请天都公司参照此规格、数量备料。其余数量等路桥公司实地勘察之后，再书面通知。 2010年3月2日，路桥公司向天都公司传真关于2010年备料材料数量的通知，将其能够确定的材料规格、数量通知了天都公司，并请天都公司参照此规格、数量备料。其余数量等路桥公司实地勘察之后，再书面通知。同时路桥公司通知天都公司，将铁板规格由之前通知的310×200×10调整为300×200×10。天都公司盖章确认后回传给路桥公司。 2010年3月23日，天都公司向路桥公司发出保证书，载明：对于我公司在2010年2月8日同贵公司签订的《乐宜合同》中所提供的立柱加焊300×200×10加强钢板单价确定及质量事宜，同贵方达成如下一致意见：加强钢板的重量计入镀锌立柱重量，按镀锌立柱的单价执行，另加焊接费用按6元／块计算。同时我公司就该产品质量郑重承诺：镀锌点焊后的加强钢板在施工中不会脱落，否则由此造成的损失由我公司无条件全部承担。 2010年4月12日，路桥公司向天都公司传真关于2010年备料材料数量的通知，将其需要的圆立柱及方立柱的规格、数量、到场时间向天都公司进行了通知。其中130×130×6×1065规格的方立柱1920根，总重47.75吨，路桥公司要求于2010年5月2日全部到场；其余规格的材料，路桥公司要求分阶段自2010年5月4日起陆续供应，至2010年7月5日全部供应完毕。天都公司盖章确认后回传给路桥公司。 2010年5月13日，路桥公司针对《乐宜合同》向天都公司传真补充协议，载明：鉴于贵公司已经把我公司需要的大部分材料备料在厂并且生产完成等待发货，现在还不能满足付款条件的情况。经双方友好协商，路桥公司于2010年5月15日前再用6个月承兑汇票支付100万材料款，此批材料价格不加价，按合同单价执行。天都公司盖章确认后回传给路桥公司。 2010年5月27日，路桥公司向天都公司传真关于2010年备料材料到场时间的通知，再次将所需圆立柱及方立柱的规格、数量向天都公司进行了通知，要求天都公司自2010年6月8日起分阶段完成供货，至2010年7月5日全部供应完毕。天都公司盖章确认后回传给路桥公司。 2010年7月17日，天都公司向路桥公司发出回复函，载明：贵部于2010年7月16日传至我公司的“材料进场计划表”已收悉。根据计划表的要求，我公司总体会按期如数发送，但有以下几点需予以澄清或回复：一、贵部要求的圆立柱厚度≧4.25mm，我公司依据贵我双方签订的协议，视为白件≧4.25mm；二、不允许板、柱混装问题，我公司主要考虑亏吨严重，每车约亏16吨，折合每车皮约亏4200元，对此我公司实难接受；三、由于先期贵工地因质检出现问题（爆口、锌层不足等），公司对此已开始调整、更换。为此，方管在7月16日才开始重新正式加工，在7月18日发出第一车皮实属困难。为此，我们计划7月20日正式按贵部计划发货，不知贵部能否接受？其余贵部的要求我公司承诺不会出现任何变动。 2010年9月12日，路桥公司向天都公司发出关于护栏立柱运输费通知书，载明：贵公司与我项目部关于护栏立柱汽车运输费用进行了价格协商，最终确定运输费用由贵公司代付，从材料款中扣除。价格如下：1.立柱（140×4.5×2150）1000根（JT／T281-2007行业标准，即黑件≧4.25mm，上锌量85微米）运输费用全部由我项目部承担。2.其余立柱汽车运输费用除去我公司与贵公司于2010年2月8日签订的《乐宜合同》的运输费用多余的部分由我项目部承担。2010年9月13日，天都公司向路桥公司发出答复函，同意路桥公司的运费结算方式。 天都公司认为双方约定的汽车运费450元／吨符合市场价格，但双方约定的火车运费300元／吨过高，火车运费应按照火车运费总金额除以运输总吨数计算，为143元／吨。路桥公司提交的2010年9月28日的公路、内河货物运输业统一发票载明从邯郸到乐山的汽车运费为300元／吨。天都公司提交的其将退货拉回所产生的运费的收条载明，汽车运费为310元／吨至330元／吨不等。 2010年9月20日，路桥公司向天都公司传真关于2010年备料材料数量调整的通知，载明：经过路桥公司现场踏勘后，所需圆立柱与方立柱数量需要调整，其中圆立柱数量从1000根调整为4320根，带钢板的圆立柱数量从8500根调整为5180根，方立柱数量从400根调整为485根，带钢板方立柱数量从5000根调整为4915根。天都公司盖章确认后回传给路桥公司。 2010年11月9日，路桥公司再次向天都公司传真关于2010年备料材料数量调整的通知，通知天都公司对所需圆立柱与方立柱数量进行调整，其中圆立柱数量从4320根调整为5080根，带钢板圆立柱数量从5180根调整为5725根，130×130×6×1000方立柱数量从1920根调整为1744根，方立柱数量从485根调整为1254根，带钢板方立柱数量从5000根调整为4505根，最后确定两波板普板12900片，两波板加密板4720片。天都公司盖章确认后回传给路桥公司。 2010年11月21日，路桥公司向天都公司传真关于天都公司剩余材料发货时间表，载明：根据贵公司对本项目的承诺（护栏立柱在2010年11月30日全部发完，护栏板在12月10日全部发完），本项目对剩余材料发货计划作如下安排……以上通知的规格、数量到货时间，请贵公司安排生产以及及时发货，其余合同条款不变，确认后请盖章回传真。天都公司盖章确认后回传给路桥公司。 2010年11月24日，天都公司向路桥公司传真联络函，载明：一、鉴于我公司同贵公司于2010年2月8日签署的《乐宜合同》及11月9日贵公司传真过来的备料材料数量调整通知和10月28日签署的《绵遂合同》之规定，我公司需向贵公司承揽加工工程总数量如下……二、截止目前我公司实际运抵贵公司的成品数量为……三、截止目前，尚欠贵公司护栏材料总数量及吨位如下……吨位合计1181.879吨。四、结合目前贵公司同业主签署的完工协议，我公司无法在协议日期内完工。为尽可能地挽回贵公司陷于被动与两难境地，尽量减小经济损失和贵公司名誉损失，经我公司研究并承诺：我公司确保在12月12日前完成发完600吨两波普通型（白件4mm）护栏板材料的任务，该600吨发货计划：自12月3日每天确保发75吨，12月12日前发完。其余工程所需材料由贵公司外协解决。其余遗留问题，恳请贵公司待我公司最后供货完成后协商解决。给贵公司带来的损失和麻烦，我公司深感不安和遗憾，希望贵公司给予理解，并针对以上条款予以确认为盼。不胜感激！ 2010年12月3日，天都公司向路桥公司传真联络函，载明：贵我双方于2010年11月24日传递的联络函要求我方在2010年12月12日前完成发完600吨两波普通型（白件4mm）护栏板材料的任务，我方已于2010年12月2日发走38.543吨，由于无法按原有计划执行，贵公司要求在原定600吨的基础上减少100吨，经我公司研究并承诺如下：供货数量变更为普板151.75吨，加强板309.4吨，共计461.15吨。我方于2010年12月7日起每天发77吨，确保2010年12月12日前完成发货。 2010年12月8日，天都公司向路桥公司传真联络函，载明：经双方协商供货数量变更为普板32.38吨，加强板243.39吨，共计275.77吨。我方确保2010年12月12日前完成发货，2010年12月10日发2车，计77吨，12月11日发3车，计116吨，12月12日上午发完剩余货物。 天都公司向路桥公司供货金额为6240141.95元。路桥公司向天都公司支付货款9197600元。天都公司在履行《乐宜合同》过程中，除向路桥公司供应140×4.5×2150规格立柱1000根以外，还供应了其余立柱及护栏板产品供计1091.9吨，上述产品均为汽车运输。天都公司在履行《绵遂合同》工程中，用汽车运输方式向路桥公司供货80.298吨。 就天都公司未供货部分的材料，路桥公司另行向山东省冠县北方交通设施有限公司、四川新安达交通设施有限公司、邯郸市宏泰交通设施有限公司进行采购。路桥公司采购上述材料，产生的差价为881271.07元。 2011年1月1日，路桥公司向天都公司送达了落款时间为2010年12月20日的关于退还多付材料款的函，要求天都公司在5日内退还多收取的材料款。 2011年1月14日，交通部交通工程监理检测中心向天都公司发出2010年度交通产品质量监督抽查检验结果通知单（交监通字（2010）155号），载明：根据交通运输部的统一部署，2010年12月23日，在四川乐宜高速公路K17＋000处，对你单位生产的用于K0＋000-K26＋110路段的4320×310×85×4型热浸镀锌波形梁钢护栏板产品进行了行业监督抽查。经本中心按交通行业标准JT／T281-2007《公路波形梁钢护栏》要求检测，样品抽样合格率为20%，基体金属板厚、定尺长度、镀锌层厚度三项性能指标单项抽样合格率分别为：20%、100%、100%。按照交通行业标准JT／T495-2004《公路交通安全设施质量检验抽样及判定》，该监督批未通过2010年度交通行业产品质量监督抽查（不合格）。现将检验结果通知你们，请被检产品生产企业协助做好以下工作：1.收到通知后请在5个工作日内将回执传真或寄回我单位。2.被抽查企业如对检验结果有异议，请在接到通知单后15日内向检测机构提出异议申请复检的书面意见。15日内不提出，则视为接受检验结果。 原审法院认为：本案一审争议焦点为：（一）路桥公司与天都公司签订的《乐宜合同》及《绵遂合同》中所涉产品单价是否应予变更；《乐宜合同》及《绵遂合同》第八条中关于“本合同签订后，无论今后价格涨跌，合同所确定的单价均不变。”的条款是否应予撤销。（二）天都公司应向路桥公司退还货款的金额及利息。（三）天都公司在履行合同过程中是否有违约行为，是否应向路桥公司支付违约金或赔偿损失以及合同约定的违约金是否过高。（四）路桥公司是否损害了天都公司名誉，是否应向天都公司赔偿损失。 （一）路桥公司与天都公司于2010年2月8日签订的《乐宜合同》以及双方于2010年10月28日签订的《绵遂合同》皆为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天都公司作为专门生产高速公路交通安全设施产品的企业，对于其产品单价在一段时间内的价格变化应有所预期，其在与购货方确定产品单价时，应能充分考虑产品单价变化的商业风险。也正是基于该种预期，天都公司在与路桥公司签订上述两份合同时均同意“合同签订后，无论今后价格涨跌，合同所确定的单价均不变”。且在合同履行过程中，天都公司从未提出变更合同所涉产品的单价。故原审法院认为，上述合同所涉产品单价是双方在充分考虑各自商业风险的基础上所确定，对双方均有约束力，双方均应严格按照合同约定履行义务。上述合同所涉产品单价上涨不属于天都公司在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”之规定，原审法院对天都公司要求变更《乐宜合同》及《绵遂合同》中所涉产品单价的主张不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十四条“当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”之规定，天都公司与路桥公司订立的《乐宜合同》及《绵遂合同》也不符合可撤销的法定条件，原审法院对于天都公司要求撤销《乐宜合同》及《绵遂合同》第八条中关于“本合同签订后，无论今后价格涨跌，合同所确定的单价均不变。”的条款的主张不予支持。 （二）天都公司应向路桥公司退还货款的金额及利息问题。 双方对于路桥公司已向天都公司支付货款9197600元及天都公司已供货金额为6240141.95元无异议，原审法院予以确认。而在计算天都公司应向路桥公司退还的货款金额时，双方均同意扣除应由路桥公司承担的运费。双方分歧在于路桥公司应承担的运费金额。 根据路桥公司2010年9月12日向天都公司发出的关于护栏立柱运输费通知书载明的内容，对于《乐宜合同》中采用汽车运输的140×4.5×2150规格的立柱1000根，路桥公司应全额承担汽车运费；其余采用汽车运输的立柱及护栏产品，路桥公司应承担汽车运输费用与火车运输费用的差额部分。而天都公司全部采用汽车运输方式履行《绵遂合同》，故该部分货物的汽车运输费用应由路桥公司全额承担。 由于双方在《乐宜合同》中并未约定汽车运输费用与火车运输费用的各自金额，故原审法院参照双方签订的《绵遂合同》中的约定予以确定。《绵遂合同》中约定汽车运输费用为450元／吨，火车运输费用为300元／吨，故二者差额为150元／吨。天都公司一方面认可《绵遂合同》中关于汽车运输费用的约定可以适用于《乐宜合同》，另一方面却认为《绵遂合同》中关于火车运输费用的约定偏高，不能直接适用于《乐宜合同》，应按照火车总运费金额除以火车总运输吨数予以确定。对此原审法院认为，在双方无约定的情况下，双方参考的标准应一致，如参考《绵遂合同》的约定，则汽车运输费用与火车运输费用均应参考《绵遂合同》的约定。如采用据实计算运费的方式，则天都公司在举出火车运输实际运费大约为143元／吨的基础上，应举证证明汽车运输的实际运费。在天都公司有能力举证却未对汽车运输实际运费举证的情况下，现有证据能证明汽车运输的实际运费约为300元／吨，故汽车运输费用与火车运输费用实际的差额仍为150元／吨左右，与《绵遂合同》的约定相符。故原审法院对于天都公司认为汽车运输费用为450元／吨，火车运输费用为143元／吨的计算方式不予支持。 按照原审法院确定的计算方式计算，路桥公司应承担《乐宜合同》的运费180448.5元，路桥公司应承担《绵遂合同》的运费36134.1元，共计216582.6元。 根据路桥公司向天都公司已支付的货款金额，减去天都公司已供货金额，再扣除路桥公司应承担的运费金额，天都公司还应向路桥公司退还货款2740875.45元。因路桥公司于2011年1月1日向天都公司催收上述货款，并要求天都公司于5日内退还，而天都公司未予退还，故天都公司应自2011年1月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算向路桥公司支付该部分货款的利息。 （三）关于天都公司在履行合同过程中是否有违约行为，是否应向路桥公司支付违约金或赔偿损失以及合同约定的违约金是否过高的问题。 1.关于产品是否存在质量问题的问题。 根据双方签订的《乐宜合同》以及《绵遂合同》的约定，若天都公司供应的产品质量不合格，路桥公司可以向天都公司退货并要求天都公司承担退货金额10%的违约金。但路桥公司提供的证据仅能证明其存在向天都公司退货的事实，而不足以证明天都公司供应的产品存在质量问题。虽然2010年7月17日天都公司的回复函中载明“由于先期贵工地因质检出现问题（爆口、锌层不足等），公司对此已开始调整、更换”，但双方对于该现象是否属于产品质量问题存在不同理解，在无专业机构对此作出认定也无其他证据予以印证的情况下，原审法院对于路桥公司认为天都公司供应的产品存在质量问题并支付退货金额10%的违约金的主张不予支持。 2.关于天都公司是否应承担逾期供货违约责任的问题。 双方于2010年2月8日签订《乐宜合同》后，路桥公司于2010年3月1日和3月2日分别向天都公司传真了关于2010年备料材料数量的通知，对所需材料的规格和数量进行了说明，要求天都公司参照此规格、数量备料。天都公司确认后回传给路桥公司。而此时路桥公司已经按照合同约定向天都公司支付了近70%的货款，故天都公司应按照路桥公司的指示进行供货准备。2010年4月12日，路桥公司向天都公司传真了关于2010年备料材料数量的通知，就之前通知备料的材料的具体到场时间予以了明确，其中路桥公司要求第一批材料的到场时间为2010年5月2日，其余规格的材料，路桥公司要求分阶段自2010年5月4日起陆续供应，至2010年7月5日全部供应完毕。路桥公司的上述通知行为符合双方合同的约定，天都公司也盖章予以了确认，故天都公司应按照路桥公司的要求按时供应货物。由于天都公司未按约供货，路桥公司于2010年5月27日再次就相同产品的进场时间向路桥公司进行通知，并对相应产品的进场时间予以了延后，但同样要求需在2010年7月5日完成供货。路桥公司此次通知的行为应视为对天都公司供货的催告，而不是新提出的提货要求，不适用《乐宜合同》中关于提货需提前20天通知的约定。天都公司在具备提前备料及充分准备时间的情况下，未按约定时间向路桥公司供货，应承担逾期供货的违约责任。虽然之后路桥公司对部分材料的数量进行了变更，但不影响认定天都公司存在逾期供货行为的事实，天都公司仅可就增加部分的材料提出可不按约定时间供货的抗辩。 至路桥公司要求天都公司退还货款之日，天都公司仍未按照2010年4月12日的通知供应完货物，根据双方签订的《乐宜合同》以及《绵遂合同》的约定，天都公司逾期供货，路桥公司可要求天都公司承担5000元／日的违约金。关于天都公司违约期间，路桥公司自2010年7月6日起计算到其要求天都公司退还货款的通知形成之日，即2010年12月20日，共计167天，符合法律规定，原审法院予以确认。故天都公司应向路桥公司支付的逾期供货违约金为835000元。 天都公司提出合同约定的违约金过高，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，请求予以调减。原审法院认为，因路桥公司因天都公司逾期供货而另行向他人购货产生的货物差价损失达881271.07元，故双方合同约定的违约金并非过高，对天都公司要求对违约金予以调整的请求不予支持。 虽然双方签订的《乐宜合同》以及《绵遂合同》均约定如果天都公司逾期供货，路桥公司可同时要求天都公司承担违约金并赔偿另购货发生的损失，但根据法律规定，违约责任以补偿性为主，惩罚性为辅，其标准应以路桥公司因天都公司的违约行为所受损失为参考。在天都公司向路桥公司支付违约金，且该违约金与路桥公司实际损失相当的情况下，路桥公司无权再要求天都公司赔偿另行购货的差价及资金占用利息等损失。原审法院对路桥公司要求天都公司赔偿另行购货差价损失及资金占用利息的请求不予支持。 （四）关于路桥公司是否损害了天都公司名誉，是否应向天都公司赔偿损失的问题。 原审法院认为，本案为买卖合同纠纷，而非侵权纠纷，故天都公司认为路桥公司损害其名誉，应向其赔偿损失的诉讼请求，不属于本案审理范围，原审法院对此不予审理。关于天都公司要求路桥公司赔偿退货运费的请求，因路桥公司向天都公司退货得到了天都公司的同意，而双方对于退货产生的相关费用的负担方式并未作出约定，故天都公司要求路桥公司赔偿该部分损失的请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条、第一百四十八条之规定，判决如下：（一）天都公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向路桥公司退还货款2740875.45元并支付该款自2011年1月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；（二）天都公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向路桥公司支付逾期供货违约金835000元；（三）驳回路桥公司的本诉的其他诉讼请求；（四）驳回天都公司的反诉诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费45646.30元，由路桥公司负担11411.60元，由天都公司负担34234.70元；一审反诉案件受理费2300元，由天都公司负担。 宣判后，路桥公司和天都公司均不服，向本院提起上诉。 路桥公司上诉称：根据双方2010年2月8日签订的《乐宜合同》第九条第一项“甲方（路桥公司）因另行订货而产生的材料差价、资金占用利息、差费、人工等管理费用及工期损失，均由乙方（天都公司）承担”的约定，天都公司不能按期向路桥公司交付护栏板、立柱材料，构成违约，路桥公司为避免影响工程施工进度、减少工期损失，被迫向第三方订购工程所需材料，因此蒙受的差价损失应由天都公司承担。请求判令天都公司还应赔偿路桥公司另行购货差价损失881271.07元及资金占用利息（从付款之日暂计算到2011年2月22日起诉时为62847.22元） 天都公司上诉称：（一）原审判决认定天都公司应当退还路桥公司货款金额错误。1.原审判决对路桥公司应当承担的运费金额计算有误。火车运费总额为35895.7元，总吨数为251.11吨，因此火车运费为143元／吨。汽车运费每吨310元到330元，按320元／吨计算，汽车运费和火车运费的差价是177元／吨，而非原审判决认定的150元／吨。因此，路桥公司应付运费应为：37.03吨（全部汽车运输）×320元／吨＋1091.9吨（计算汽车运费和火车运费的差价）×177元／吨＋80.298吨（全部汽车运输）×320元／吨=230811.26元，而非原审判决认定的216582.60元，路桥公司还应承担运费14228.66元。2.天都公司供货单价依法应予增加。从2010年2月8日至2010年12月30日，两波护栏板的价格上涨1630元／吨。上述价格涨幅已非市场价格的正常波动范围，远远超出天都公司预见范围，已非正常的商业风险，应当适用情势变更。如果不调整天都公司供货单价，明显违反公平原则，将导致天都公司巨亏。3.原审判决判令天都公司向路桥公司支付自2011年1月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息于法无据，并与事实不符。双方对多付货款退还利息并无约定，路桥公司也没有明确提出利息数额，利息计算的起止时间也没有根据。（二）原审判决认定天都公司逾期供货并因此承担违约责任错误。路桥公司在确定发货规格和数量后予以反复、多次、巨量变更，使得天都公司无法按期供货。同时，路桥公司多次给天都公司备料时间远远少于合同约定的20天。2010年7月5日并不是最后供货日期，在该时间后，路桥公司多次重新确定天都公司的供货时间、巨量变更供货数量、价格、规格等，依法不应认定天都公司逾期供货。（三）天都公司是按照路桥公司对货物的特殊要求制作了系列产品，即货物应符合《公路波形梁钢护栏》（JT／T281-2007）、《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80／1-2004），两波护栏板黑件厚度要求≧3.84mm，却导致交通部交通工程监理检测中心将天都公司列为不合格产品黑名单，需再次抽检合格方能投标。路桥公司的行为已给天都公司造成了严重不良影响和巨大经济损失，应当对过高的违约金予以调整并由路桥公司承担赔偿天都公司损失及恢复名誉、消除影响的责任。请求撤销原审判决第一、二、四项，发回重审或查清事实后依法改判。 天都公司针对路桥公司的上诉进行答辩称：（一）路桥公司主张天都公司承担881271.07元的另购货价差损失及资金占用利息，于法无据。违约金和损失不能同时主张，原审判决已认定天都公司承担违约责任，路桥公司不能再另行要求天都公司承担差价损失及利息。（二）路桥公司主张的881271.07元的另购货价差损失及资金占用利息，证据不足。路桥公司另购货物标准高于购买天都公司货物标准且数量超过天都公司未供货数量，以此计算差价损失高于天都公司应当承担的责任，明显不公平。路桥公司与天都公司2010年2月8日《乐宜合同》中约定两波护栏板的质量要求：黑件厚度≧3.84mm，圆立柱白件壁厚≧4.25mm。而另购货黑件厚度≧4.0mm，圆立柱白件壁厚≧4.5mm。（三）路桥公司在计算另购邯郸市宏泰交通设施有限公司货物时，计算的采购总金额是3020506.8元，但是提供的付款凭证是2908927.9元，因此3020506.8元的采购总金额并无证据支撑，进而计算的差价595456.8元无证据支撑，因此路桥公司要求支付的881271.07元价差损失也是错误的。请求驳回路桥公司上诉请求。 路桥公司针对天都公司的上诉进行答辩称：（一）原审判决认定天都公司应退还路桥公司货款及退款金额正确。1.原审判决不支持天都公司调整合同单价正确。根据双方2010年2月8日签订的《乐宜合同》第八条第1项约定：“合同签订后，甲方（路桥公司）即预付合同总金额30%的材料款，2010年3月5日前再支付合同总金额40%的材料款”，合同签订后，路桥公司全面履行了合同，于2010年2月9日支付合同总金额30%的材料款，3月1日又支付合同总金额40%的材料款，随后于5月13日、9月29日再支付合同总金额20%的材料款，支付材料款达到合同总金额90%，天都公司收取材料款后备料，不可能造成损失。根据《绵遂合同》第八条第4项约定：“本合同签订后，无论今后价格涨跌，合同所确定的单价均不变”，这是双方充分考虑市场波动因素以及商业利益后达成的共识。在合同履行过程中，双方往来函件众多，天都公司从未对材料单价提出异议，也未提出调整单价的要求。2.原审判决认定的运费金额正确。按照《乐宜合同》第三条、第四条约定，货物应通过火车运输，运费应由天都公司承担。但天都公司以火车运输车皮困难为由，不能保证按期运输货物，在此情况下，路桥公司自认损失，同意将火车运输变更为汽车运输，并承担运费差价。原审判决认定二者的差价为150元正确。2010年2月4日天都公司高速公路材料报价单明确运至乐山的火车运费为300元／吨；10月28日《绵遂合同》约定火车运费为300元／吨，汽车运费450元／吨，差价150元／吨。原审判决认定路桥公司承担216582.60元运费正确。3.原审判决关于天都公司应支付货款利息的处理正确。利息开始计算起始时间以路桥公司致函天都公司退还多付货款之日开始计算合理合法。天都公司收取路桥公司货款后，违约拒不供货、拒不退款，占用路桥公司资金长达三年之久，应当承担利息。（二）原审判决认定天都公司违约并赔偿路桥公司另购货物差价及利息正确。1.天都公司未按合同约定及路桥公司通知时间发货，应承担违约责任，向路桥公司支付5000元／日的违约金。一是《乐宜合同》第九条第1款约定：“乙方（天都公司）应严格按照执行发货，如果乙方不按时发货，视为乙方违约，承担5000元／日的违约金，同时甲方（路桥公司）可自行联系供货单位，甲方因另行订货而产生的材料差价，资金占用利息、差费、人工费等管理费用及工期损失均由乙方承担。”二是路桥公司与天都公司约定供货数量为2045.877吨，天都公司实际供货1208.03吨，不足五分之三，已构成根本性违约，并导致路桥公司紧急对外协商高价购买材料，天都公司应当承担违约责任。三是合同履行过程中，路桥公司于2010年4月12日通知立柱于7月5日前全部到场，并于5月27日再次催告，但天都公司未按要求于7月5日前交付，已构成违约。四是天都公司于2010年11月24日向路桥公司传真《联络函》明确不能按期供货，要求路桥公司其余工程材料由路桥公司外协解决，明确了自己的违约事实。2.原审判决认定天都公司逾期供货违约金计算起止时间正确，违约金计算时间从2010年7月5日起，2010年12月20日路桥公司通知天都公司还款止，共计167天。天都公司应按路桥公司2010年4月12日书面通知要求于2010年7月5日前供货。路桥公司提前两个多月通知天都公司交付货物，不存在违法提前20天通知的情形，天都公司延迟供货的理由不成立。3.原审判决判令天都公司赔偿路桥公司另行购货价差损失及资金占用利息正确。一是《乐宜合同》第九条第1款约定天都公司应赔偿路桥公司另行购货价差损失及资金占用利息。二是天都公司2010年11月24日向路桥公司传真的《联络函》明确提出不能按期供货，要求路桥公司其余工程材料由路桥公司对外协商解决。路桥公司为避免影响工程进度、减少工期损失，被迫于2010年11月25日、12月25日向第三方订购所需材料，路桥公司因此蒙受的价差损失881271.07元理应由天都公司赔偿。三是天都公司提出原合同与新签订合同产品规格有差异，产品不具有可比性的观点不成立。根据交通设施工程行业惯例，两波板厚0.14mm均忽略不计，3.84mm和4mm两波板均以65.55kg计重。（三）路桥公司与天都公司签订合同不违反法律规定，未造成天都公司损失。《公路波形梁钢护栏》（JT／T281-2007）和《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80／1-2004）二类标准同时有效，双方签订的合同明确产品质量应符合两个标准有关规定，《公路波形梁钢护栏》（JT／T281-2007）为行业推荐标准，《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80／1-2004）为国家强制标准，双方签订的合同有的产品要求达到了国家强制性标准，有的产品要求达到了推荐标准，并不违反法律规定，不属于违背国家标准，更不是故意购买违反国家规定的不合格产品。（四）原审判决未支持天都公司赔偿损失的请求正确。天都公司未举证证明因签订《乐宜合同》所造成的损失，应承担举证不能的后果。（五）天都公司要求消除影响，恢复名誉不符合法律规定。本案是买卖合同纠纷，而消除影响，恢复名誉属于侵权责任承担方式，违约与侵权属于不同法律关系，且天都公司也未举证证明因产品不符合推荐标准给其造成了什么不良影响、名誉损失，其请求不应予以支持。综上，请求驳回天都公司的上诉请求。 二审中，路桥公司对原审判决查明的事实无异议；天都公司除对原审判决查明的以下事实有异议外，对其余事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认，作为本案的定案事实。 天都公司对原审判决查明的“2010年5月27日，路桥公司向天都公司传真关于2010年备料材料到场时间的通知，再次将所需圆立柱及方立柱的规格、数量向天都公司进行了通知，要求天都公司自2010年6月8日起分阶段完成供货，至2010年7月5日全部供应完毕。天都公司盖章确认后回传给路桥公司”有异议，天都公司认为，此次通知涉及的圆立柱及方立柱的规格、数量相比4月12日的通知有了较大变化，是两次不同的通知。 路桥公司认为，此次通知涉及的货物有一些变化，但是有几种货物一直都没变。且5月27日和4月12日的通知都是要求货物7月5日全部到齐。 本院认为，经过比对5月27日与4月12日的通知，除5月27日通知对圆立柱Ø140＊4.5＊2150（带钢板300＊200＊10）的数量由8500根减少为3942根外，其余供货要求均一致，因此，原审判决认定事实正确，应当认为5月27日的通知是对4月12日通知的再次通知。 本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）天都公司是否应当退还路桥公司货款，退还金额是多少；（二）哪方违约，应当如何承担责任；（三）路桥公司是否损害了天都公司名誉，是否因此应当承担为天都公司恢复名誉、消除影响并赔偿名誉损失的民事责任。 关于天都公司是否应当退还路桥公司货款，退还金额是多少的问题。 双方对于路桥公司已向天都公司支付货款9197600元及按照双方签订合同约定的单价计算的天都公司已供货金额为6240141.95元无异议，双方也均同意扣除应由路桥公司承担的运费。双方分歧在于天都公司已供货物单价是否应当根据情势变更原则予以调整以及路桥公司应承担的运费应当如何计算。 第一、关于货物单价是否应当根据情势变更原则予以调整的问题。天都公司提出，从2010年2月8日至2010年12月30日，两波护栏板的价格上涨1630元／吨，已非市场价格的正常波动范围，远远超出天都公司预见范围，已非正常的商业风险，应当适用情势变更原则相应上调结算单价。对此本院认为，情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或者解除合同的原则。情势变更原则应当严格把握、慎重适用，否则有违诚信原则。本案中，路桥公司按照双方2010年2月8日签订的《乐宜合同》约定，在2010年3月5日前已支付合同总金额70%的材料款，并且在5月13日、9月29日再支付合同总金额20%的材料款，支付材料款达到合同总金额90%。双方约定在合同签订后一个月内付清大部分货款，实质就是对案涉货物可能存在价格波动的预见和应对方法，如果天都公司收取路桥公司预付款后及时备料，即可有效化解案涉货物价格上涨中的原材料涨价问题，相应地就不会对该公司产生巨大影响。并且，天都公司作为长期从事高速公路交通安全设施产品的生产企业，应当预见到案涉货物价格今后可能出现的一定幅度内的波动并且承担正常的商业风险。从天都公司在与路桥公司合作过程中的往来函件中看，天都公司也并未提到过调高货物单价的事宜。综上，本案并不适用情势变更原则。 第二、关于运费应当如何计算的问题。双方对火车、汽车运货数量没有异议，仅对火车运输与汽车运输差价有异议。本院认为，双方在《乐宜合同》中并未约定汽车运输费用与火车运输费用的各自金额，原审判决参照双方签订的《绵遂合同》中的约定确定汽车运输费用为450元／吨，火车运输费用为300元／吨，二者差价为150元／吨。天都公司主张，火车运费总额为35895.7元，总吨数为251.11吨，火车运费按143元／吨计算，汽车运费每吨310元到330元，按320元／吨计算，二者差价应为177元／吨。但是路桥公司亦提供证据证明如果按实际发生运费计算，汽车运费每吨为300元，则二者的差价为每吨157元，与原审判决参考《绵遂合同》中的约定计算的差价相差不大。本院认为，原审判决参考《绵遂合同》中的约定认定火车运费与汽车运费差价的处理方式并无不当，本院予以维持。 因天都公司占用路桥公司货款三年多时间，理应支付资金占用利息。原审判决判令天都公司自收到路桥公司催收货款通知的5日后即2011年1月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算向路桥公司支付该部分货款的利息，并无不妥，天都公司关于不应支付利息的主张本院不予支持。 综上，天都公司该项上诉请求不能成立，本院依法不予支持，天都公司需退还路桥公司的货款为2740875.45元并从2011年1月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算向路桥公司支付该部分货款的利息。 关于哪方违约，应当如何承担责任的问题。 关于天都公司认为因为路桥公司反复、多次、巨量变更货物规格和数量，且路桥公司未提前20天通知天都公司，使得天都公司无法按期供货，依法不应认定天都公司逾期供货并因此承担违约责任的主张。本院认为，双方于2010年2月8日签订《乐宜合同》后，路桥公司于2010年3月1日和3月2日分别向天都公司传真了关于2010年备料材料数量的通知，对所需材料的规格和数量进行了说明，要求天都公司参照此规格、数量备料。天都公司确认后回传给路桥公司。并且路桥公司按照合同约定，在2010年3月5日前已支付合同总金额70%的材料款，故天都公司应按照路桥公司的指示进行供货准备。路桥公司于2010年4月12日向天都公司发出备料通知，明确了供货规格、数量和到货时间，要求在2010年7月5日全部供应完毕。路桥公司于2010年5月27日再次向天都公司发出通知，再次明确需在2010年7月5日完成供货。路桥公司5月27日通知要求的供货规格和数量与4月12日通知基本一致，应视为对天都公司供货的再次催告，而不是新提出的提货要求，不适用乐宜合同中关于提货需提前20天通知的约定。天都公司在具备提前备料及充分准备时间的情况下，未按约定时间向路桥公司供货，应承担逾期供货的违约责任。虽然2010年9月20日之后路桥公司对部分材料的数量进行了变更，但不影响认定天都公司存在逾期供货行为的事实。并且，天都公司在2010年11月24日给路桥公司的联络函中明确表示无法在协议日期内完工，并协商其余货物由路桥公司外协解决，应当视为天都公司对自己逾期供货事实予以了认可。因此，原审法院认定事实正确，天都公司因逾期供货需要向路桥公司承担违约责任。 关于天都公司主张因按照路桥公司指示生产了不符合国家要求的产品，并导致在交通部2010年度交通产品质量监督抽查中被列为不合格产品，需再次抽检合格方能投标，给天都公司造成了严重不良影响和巨大经济损失，应当对过高的违约金予以调整的主张。本院二审中通过到四川省交通运输厅走访了解到，目前《公路波形梁钢护栏》（JT／T281-2007）和《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80／1-2004）要求的高速公路两波护栏板黑件厚度均应当≧4mm，因此，双方在《乐宜合同》中约定两波护栏板黑件厚度≧3.84mm的约定的确违反国家对两波护栏板黑件厚度的要求。但是，因为天都公司违约的原因是逾期供货，因此双方合同约定的部分产品质量不符合国家标准并不是导致天都公司不能按约供货的原因，天都公司所供货物路桥公司也予以了接收。交通部的抽查结果通知时间是2011年1月14日，此时，天都公司的违约行为已经发生。并且，天都公司作为长期从事高速公路交通安全设施产品的生产企业，对国家关于高速公路交通安全设施产品的标准是清楚知晓的，同时该公司也明知其生产的货物将被路桥公司用于乐宜高速公路建设项目，仍不予拒绝，而是基于与路桥公司协商一致而签订和履行供货合同，因此，天都公司自身也需要对被交通部查处的结果负责。本院对天都公司以此主张调减违约金的请求不予支持。 关于路桥公司认为天都公司还应当赔偿其另行购货差价损失881271.07元及利息的主张。本院认为，如果双方当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。但是本案中，路桥公司另行购货中有部分货物的质量要求与《乐宜合同》货物质量要求不同，因此不能直接将此另行购货差价损失全部由天都公司承担，只能作为判定路桥公司损失的参考。原审判决已经按照双方签订的《乐宜合同》的约定，按5000元／日的标准，判令天都公司承担自2010年7月6日起计算到路桥公司要求天都公司退还货款的通知形成之日，即2010年12月20日止，共计167天的逾期供货违约金835000元，与路桥公司另行购货价差损失相当，并无明显不当，路桥公司在原审判决已经支持其违约金主张的情况下还请求判令天都公司再支付另行购货价差损失，于法于理都难以得到支持。综上，本院对路桥公司的此项上诉请求不予支持。 （三）关于路桥公司是否损害了天都公司名誉，是否因此应当承担为天都公司恢复名誉、消除影响并赔偿名誉损失的民事责任问题。 本院认为，本案为买卖合同纠纷，而非侵权纠纷，天都公司要求路桥公司承担恢复名誉、消除影响并赔偿名誉损失的诉讼请求，是基于主张侵权责任提出的，依法不属于本案审理范围，原审法院对此不予审理的处理方式正确。 综上，本院认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，路桥公司和天都公司的上诉理由均不能成立，各自上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案第一审本诉案件受理费45646.3元，由四川路桥建设集团交通工程有限公司负担11411.6元，由邯郸市天都交通设施有限公司负担34234.7元；第一审反诉案件受理费2300元，由邯郸市天都交通设施有限公司负担。本案第二审案件受理费26482元，由四川路桥建设集团交通工程有限公司负担13241元，由邯郸市天都交通设施有限公司负担13241元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年一月二十七日 书记员***