贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司、贵州鸿泽建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终588号

上诉人（原审原告）：贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县双流镇白安营村。

法定代表人：肖贤文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张良平，贵州如松律师事务所律师,执业证号：15201201811022481。

上诉人（原审被告）：贵州鸿泽建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区高峰镇王家院村东风车队房屋。

法定代表人：王苏杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201010982740。

委托诉讼代理人：高忠祥，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。

上诉人贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司（以下简称惜缘公司）与贵州鸿泽建设工程有限公司（以下简鸿泽公司）买卖合同纠纷一案，因双方不服贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初3106号民事判决，向本院提起上诉。

上诉人惜缘公司上诉请求：一、请求依法撤销原判决；二、支持上诉人一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决被上诉人承担的违约金过低，不足以弥补上诉人损失。一、一审法院判决被上诉人从上诉人起诉之日2019年8月2日起计算违约金，系忽略双方在《贵阳市与预拌供应合同》的约定。一审法院关于违约金起算时间的判决不合理。在合同履行过程中，双方于2018年12月3日结算混凝土金额384400元，于2019年1月10日结算混凝土金额156440元。根据《预拌混凝土供应合同》第四条4.1：“每结算周期结束后3日内支付上期100%的砼款”的约定，被上诉人应当于双方结算后3日内支付结算的砼款，即应于2018年12月6日前向上诉人支付384400元，于2019年1月13日前向上诉人支付156440元。若未按期支付，根据合同7.1条：“需方未按合同约定支付砼款的，应向供方支付欠款总额的每日千分之一的违约金直至付清为止……”，故上诉人分别从2018年12月7日、2019年1月14日起开始计算违约金，合法合理。本案合同成立并生效，一审法院应当尊重合同约定，且上诉人的损失系从被上诉人不按时付款之日起便已经产生，一审法院应当结合实际履行情况进行判决。二、一审法院判决违约金计算标准过低，不足以弥补上诉人损失。上诉人在合同的基础上，作出让步，按照年利率的标准计算违约金，截止2019年7月3日，计算的违约金为8万余元，且金额未超过上诉人损失的30%，亦能达到惩罚被上诉人违约的目的。综上，恳请贵院依法撤销原审判决，并依法改判。

被上诉人鸿泽公司答辩称：我方答辩意见与上诉状一致。

上诉人鸿泽公司上诉请求：一、依法撤销原判决，改判驳回被上诉人一审诉请；二、本案案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系错误。案涉《预拌混凝土供应合同》没有上诉人公章加盖，该合同上加盖的“开阳环湖安置房项目部”印章并非上诉人雕刻或授权他人雕刻使用，陈多进并非上诉人工作人员，其并未得到上诉人的授权签订该合同。因此，案涉《预拌混凝土供应合同》对上诉人没有法律约束力，被上诉人不能根据该合同向上诉人主张权利。二、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付货款540840元证据不足。一审法院认定上诉人应向被上诉人支付货款的主要证据是被上诉人提交的两份结算单，但该结算单并未加盖上诉人公章，也没有加盖上述“开阳环湖安置房项目部”印章，签字人员身份不明、没有得到授权，签字的真伪也待被上诉人进一步举证证明。被上诉人也未提交在交易过程中形成的过磅单、货物到达后的签收依据等重要证据。一审法院仅仅根据结算单就认定上诉人与被上诉人的货物供应事实明显证据不足。三、为查明本案事实，上诉人向一审法院申请追加陈多进为案件第三人，一审法院未予追加错误。一审法院未追加陈多进为第三人导致本案的合同关系、供货情况等关键性案件事实真伪不明，判决欠缺事实依据。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，且存在程序错误，请求法院依法撤销原判决，驳回被上诉人一审诉请。

被上诉人惜缘公司答辩称：一、惜缘公司与鸿泽公司于2018年11月22日签订的《贵阳市预拌混凝土供应合同》成立并生效，鸿泽公司应当按照合同约定履行义务。在一审庭审中，法庭向鸿泽公司调查核实案涉项目是否存在，鸿泽公司答复“有这个项目的存在”。鸿泽公司在庭审中表示项目实际施工人系挂靠其名下，鸿泽公司作为被挂靠人，允许他人使用其公司名义对外建设项目，使用公司印章对外签订合同，公司应当对项目部人员作为其经办人签订合同、签订结算单的行为承担责任。案涉项目系鸿泽公司成立的临时机构，具体履行工程项目承包合同的部门，故项目部在从事民事活动过程中所产生的法律后果应当由鸿泽公司承担。二、鸿泽公司的经办人已经与我方就货款金额进行了确认。结算单载明结算款540840元，且鸿泽公司委派在案涉合同签字的经办人“陈多进”，就结算单进行签字确认，原审法院认定鸿泽公司向惜缘公司支付货款540840元并无不当。三、原审法院未追加陈多进为第三人，并无不当。原审法院已经核实项目实际施工人挂靠于鸿泽公司，对案涉项目进行施工，鸿泽公司作为被挂靠人，有义务对项目施工情况、项目印章使用情况进行监督管理。且有经办人陈多进签字，同时有鸿泽公司在案涉合同中加盖印章的情况下，间接可以反映陈多进系鸿泽公司相关人员，陈多进当然拥有作为经办人的权利。所以本案并无追加陈多进为第三人的必要。

上诉人惜缘公司向一审法院提起诉讼称：1.判令被告向原告支付货款540840元；2.判令被告向原告支付截至2019年7月31日的违约金共计81490元，并以欠付货款540840元为基数，按照年利率24%的标准，支付自2019年8月1日起至实际付清所欠货款之日止的违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，被告因“贵州开阳环湖新区第一板块安置房C、D标”建设需要预拌混凝土并设立了“贵州鸿泽建设工程有限公司开阳环湖安置项目部”，经与原告协商后，被告以“贵州鸿泽建设工程有限公司开阳环湖安置项目部”的名义于2018年11月22日与原告签订《贵阳市预拌混凝土供应合同》，合同对混凝土标号、单价、数量、金额、付款方式、违约金等作出了约定。合同签订后，原告依约向被告提供混凝土，经双方于2018年12月3日和2019年1月3日两次结算，原告向被告供应混凝土货款合计540840元，该货款被告至今未向原告清偿，原告催要未果，遂诉来法院。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告之间签订的《贵阳市预拌混凝土供应合同》系双方真实意思表示，本应遵循诚实信用的原则履行各自的权利义务，原告依约向被告供应了预拌混凝土，现被告尚欠原告货款540840元，被告理应及时给付，但其至今未付，应承担违约责任。故对原告要求被告支付货款540840元的诉请，证据确凿，理由充分，法院予以支持。被告辩称与原告不存在合同关系，庭审中，被告认可他人挂靠在被告处在开阳环湖新区对安置房项目进行施工，在合同需方签章处加盖有鸿泽公司开阳环湖安置房项目部的印章，该项目部系被告鸿泽公司成立的临时机构，为工程而存在，工程竣工则解散，该项目部是由被告鸿泽公司委派，具体履行工程项目承包合同的部门，故该项目部在从事民事活动过程中所产生的法律后果应由被告鸿泽公司承担，故案涉合同的需方应认定为被告鸿泽公司，项目部因该合同对供方产生的合同义务理应由被告鸿泽公司承担，被告鸿泽公司辩解从未与原告签订过合同，双方不存在权利义务关系，与法院查明事实相悖，不予采信。被告申请追加案外人陈多进作为第三人参加诉讼，经查，案外人陈多进系作为需方经办人参与签订案涉合同，其系履行职务行为而非个人行为，故对被告的申请法院不予采纳。对原告主张被告支付违约金81490元，以及按照年利率24%的标准计算至付清货款之日止的违约金的请求，对此，法院认为，原告主张的违约金既不符合双方合同约定且过高，庭审中原告亦未提供被告延期未付给其造成损失的证据，故对被告请求对违约金予以调整减少的主张，法院予以采纳。法院参照金融部门的贷款利率标准、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金以所欠货款为基数，按年利率7.125%计算较为适宜，故违约金计算为，以货款为540840元基数，按年利率7.125%计息，时间从2019年8月2日起至款项付清之日止。综上所述，对原告的诉讼请求，法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九第一款之规定，判决：一、被告贵州鸿泽建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司货款540840元及违约金（该违约金以540840元为基数，按年利率7.125%计息，从2019年8月24日起计算至货款付清之日止）；二、驳回原告贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5012元（已减半），保全费3631元，共计8643元，由原告贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司负担1643元，被告贵州鸿泽建设工程有限公司负担7000元。

本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、鸿泽公司是否应承担案涉货款及违约金的支付责任；二、原审未追加陈多进为第三人是否涉及程序违法；三、案涉违约金计算标准及起算时间。关于焦点一，根据庭审调查，案涉工程项目系由鸿泽公司承建，虽鸿泽公司主张认为案涉合同需方签章处加盖的鸿泽公司开阳环湖安置房项目部的印章非其公司印章，签字人员陈多进亦非公司员工，不应承担合同责任，但经查明，该项目部系被告鸿泽公司成立的临时机构，该项目部由鸿泽公司设立，且鸿泽公司于二审庭审中亦认可该项目工程所涉混凝土有且仅有开阳惜缘公司供货，亦认可陈多进系与鸿泽公司为挂靠关系，故案涉合同相对主体即为鸿泽公司，案涉合同所产生义务理应由鸿泽公司承担，故对鸿泽公司所提该主张本院不予支持。关于焦点二，鸿泽公司于原审中申请追加案外人陈多进作为第三人参加诉讼，原审认定案外人陈多进系作为需方经办人参与签订案涉合同，其系履行职务行为而非个人行为，且于二审中鸿泽公司亦认可陈多进为挂靠关系，故对鸿泽公司的申请原审不予采纳并无不妥，故本院对鸿泽公司该上诉请求不予支持。关于焦点三，对开阳惜缘公司主张违约金过低，应按照年利率24%的标准计算至付清货款之日止的违约金的请求，对此，因开阳惜缘主张的违约金既不符合双方合同约定且过高，庭审中原告亦未提供被告延期未付给其造成损失的证据，故原审法院参照金融部门的贷款利率标准、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金以所欠货款为基数，按年利率7.125%为计算标准，时间从2019年8月2日诉请之日起计算至款项付清之日止并无不妥，但原审判决书写违约金以2019年8月24日起算时间有误，本院予以纠正，即违约金以540840元为基数，按年利率7.125%计息，从2019年8月2日起计算至货款付清之日止。

综上，上诉人贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。上诉人贵州鸿泽建设工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初3106号民事判决第二项；

二、变更贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初3106号民事判决第一项为：贵州鸿泽建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内给付贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司货款540840元及违约金（该违约金以540840元为基数，按年利率7.125%计息，从2019年8月2日起计算至货款付清之日止）；

三、驳回贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司其余诉讼请求。

一审案件受理费5012元，保全费3631元，由贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司负担1593元、贵州鸿泽建设工程有限公司负担7050元；二审案件受理费20048元，由贵州开阳惜缘商品混凝土有限公司负担负担9974元，由贵州鸿泽建设工程有限公司负担10074元。

本判决为终审判决。

审判员　　周立新

二〇二〇年四月二十日

法官助理黄艳

书记员刘羊羊