图尔克（天津）传感器有限公司与某某、天津德明福自动化技术有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

天津市高级人民法院

民事判决书

（2014）津高民二终字第0043号

上诉人（原审原告）***（天津）传感器有限公司，住所地天津西青经济开发区。

法定代表人ChristianWolf，董事长。

委托代理人**，天津天允律师事务所律师。

委托代理人***，天津天允律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1973年2月24日出生，汉族，住天津市滨海新区大港。

委托代理人***，天津四恒律师事务所律师。

原审被告天津德明福自动化技术有限公司，住所地天津市津南区。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，天津四恒律师事务所律师。

上诉人***（天津）传感器有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、天津德明福自动化技术有限公司（以下简称德明福公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2013）二中民二初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托代理人**，被上诉人***、德明福公司共同的委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，***公司系由在德国注册的***集团公司于1994年9月6日在天津投资设立的外商独资企业，该公司的经营范围为：传感器及相关的自动化技术产品、接插件、塑料零部件、导线设备的生产、加工、销售；相关工程项目所用机电设备的设计、制造、安装及维护并提供与此相关的服务。***公司2009年6月30日的公司章程董事会一章载明：董事会决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项，并根据总经理的提名决定聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人及其报酬事项。章程经营管理机构一章载明：经营管理机构可设若干部门经理，分别负责企业各部门的工作，办理总经理和副总经理交办的事项，并对总经理和副总经理负责。总经理、副总经理以及其他所有经理均应认真履行其职责，不得兼任其他公司的经理或其他形式的雇员。总经理、副总经理有营私舞弊或严重失职的，经董事会会议决议可随时撤换。高级管理人员有营私舞弊或者严重失职的，董事会随时解聘。***公司在总经理、副总经理下设生产部、物流部、财务部、电脑部、人力资源部、行政部、公用事业部等部门。

***2002年入职***公司，2008年12月22日与***公司签订劳动合同，担任***公司公用事业部经理一职，并于2011年1月4日因申请辞职与***公司解除劳动关系。2010年10月19日德明福公司成立，***系德明福公司股东及法定代表人、经理，持股60%，并于2011年2月15日与德明福公司签订了劳动合同。德明福公司经营范围为自动化技术研发、转让、咨询服务；机电一体化设备研发、制造、安装；信息管理系统软件开发；电器及自动化系统工程；仪器仪表批发兼零售。德明福公司财务报表显示2010年度未分配利润为67.72元。

另查明，天水锻压机床有限公司、扬州亚联钢管有限公司、飞利浦公司、康明斯公司曾经与***公司有合同业务关系。***是***公司与扬州亚联钢管有限公司合同的签订代表人及主要技术负责人。***亦曾作为事业部经理经办过***公司与飞利浦公司、康明斯公司的业务。***公司提供的证据显示，2012年后德明福公司与飞利浦公司建立业务关系。

再查，***公司要求***赔偿800万元的诉讼请求，由三部分组成：第一部分是德明福公司的经营收入；第二部分是***在德明福公司的工资收入；第三部分是因***成立了德明福公司，致使***公司的客户流失到德明福公司，给***公司造成的损失。各部分未明确具体数额，但三部分总计800万元。

原审法院认为，第一，关于***是否是***公司高级管理人员的问题。《中华人民共和国公司法》第217条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。***公司主张***属于公司章程规定的其他人员。原审法院认为，首先，***公司的公司章程经营管理机构一章将总经理、副总经理、部门经理并列规定为***公司的经营管理机构；并对总经理、副总经理、部门经理一并作出了不得兼任其他公司的经理或其他形式的雇员的要求；特别是在经营管理机构一节最后，写明“高级管理人员有营私舞弊或者严重失职的，董事会随时解聘”，从行文体例上看系对前面经营管理机构中列明的高级管理人员的总体性要求。因此，从公司章程的表述上看，应认定***为***公司高级管理人员。其次，从***在公司的职务内容看，***公司提供的证据证明***在***公司承担着与经理、副经理、财务负责人等高级管理人员相近的重要责任，履行了高级管理人员的权力。因此，原审法院依法确认***是***公司的高级管理人员。第二，***是否应承担相关责任的问题。***在***公司任高级管理人员期间成立了德明福公司，并担任该公司股东及法定代表人、经理，而德明福公司的经营范围与***公司的经营范围部分相同，按照《中华人民共和国公司法》第148条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”，第149条“（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，***的行为违反了对公司的忠实义务和勤勉义务。按照《中华人民共和国公司法》第149条“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，***所得的收入应当归***公司所有。关于***公司要求***赔偿800万元的主张。第一，***在德明福公司的工资收入。***公司未能提供证据证实***在2010年10月19日至2011年1月4日期间在德明福公司取得了工资收入。第二，德明福公司的经营收入。***公司未能提供证据证实德明福公司的同业竞争业务发生在***任职***公司期间，而其提供的德明福公司财务报表显示2010年度利润仅为67.72元，且并未进行分配。另其也未能提供其他证据证明在***任职***公司期间，德明福公司同业竞争业务尚有其他利润未分配。第三，关于***公司主张因***成立了德明福公司，致使***公司的客户流失到德明福公司，给***公司造成损失一节。首先，***公司并未提供损失的证据。其次，***公司明确表示该项主张的法律依据是《中华人民共和国公司法》第150条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，但本案并不符合此规定，故***公司请求判令***赔偿人民币800万元，依据不足，不予支持。关于***公司要求德明福公司连带赔偿800万元的主张，因***公司是以公司高级管理人员损害公司利益为由提起的本案诉讼，而德明福公司并非***公司行使归入权的适格主体，故***公司以损害公司利益为由，要求德明福公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第五项、第一百四十九条第二款、第一百五十条、第二百一十七条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回***公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由***公司。

***公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销（2013）二中民二初字第252号民事判决，改判支持***公司的原审诉讼请求；2、两审诉讼费由***、德明福公司承担。主要理由为：1、公司法规定了两种担责方式，包括公司的收入归入权和损害赔偿请求权。收入包括***经营公司的收入和任职的工资收入。德明福公司2010年度营业收入为67.72元，其中40.6元应为***所有。鉴于德明福公司不提供真实工资收入，应当依据***在***公司的工资确定其在德明福的工资收入水平。本案系***在担任***公司高级管理人员期间，在执行职务工程中，利用职务之便成立德明福公司，转移客户给***公司造成的损失，应适用《公司法》第150条的规定，***公司要求损失赔偿的诉讼请求理应得到支持。2、德明福公司系由***投资开办，与***构成共同侵权，应对赔偿承担连带责任。

***、德明福公司答辩称：原审法院驳回***公司800万赔偿数额的诉请并无不当。德明福公司在2010年10月19日至2011年1月4日期间没有与相关客户发生业务往来，***在***公司任职期间也没有从德明福公司取得任何收入。***公司针对德明福公司提出损害赔偿的诉请，但在原审期间没有提供证据证明德明福公司对其有侵权行为，并存在损害结果。***参与投资开办德明福公司，并不当然表明德明福公司与***构成共同侵权。公司法规定的归入权制度与民事侵权责任制度是两种不同的法律制度，德明福公司不是***公司行使归入权的适格主体，故请求驳回***公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，***在2010年10月19日至2011年1月4日担任***公司高级管理人员期间，投资成立了与***公司经营范围部分相同的德明福公司，并担任该公司的法定代表人。***的行为违反了《中华人民共和国公司法》第148条、第149条关于公司的董事、监事、高级管理人员对公司忠实义务和勤勉义务的规定，应依法承担相应的法律责任。但在两审审理过程中，***公司均没能提供证据证明在其诉讼主张的期间内，***在德明福公司存在工资收入。虽然其提供的德明福公司的财务报表显示德明福公司2010年度未分配利润为67.72元，但该收入是否为德明福公司开展同业竞争业务所得，***公司亦不能提供证据予以证明，故***公司对上述主张应承担举证不能的法律后果。因***公司以公司高级管理人员损害公司利益为由提起本案之诉，故***公司依据《公司法》第150条的规定以及德明福公司与***构成共同侵权为由，要求德明福公司承担连带赔偿责任，于法无据，不应予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费67800元，由***（天津）传感器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二０一四年六月十一日

书记员*蕾