某某与空气管家（深圳）技术有限公司、山西某某线缆有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

太原市万柏林区人民法院 民事判决书 （2020）晋0109民初253号 原告：***，男，1976年1月30日出生，汉族，住山西省太原市。 委托诉讼代理人：***，山西艾伦律师事务所律师。 被告：空气管家（深圳）技术有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新园**科技南十二路先健科技大厦1902。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西***师事务所实习律师。 被告：山西***线缆有限公司，住所地山西省太原市晋源区万水物资贸易城西外区****。 法定代表人：**，总经理。 被告：***，男，1987年10月24日出生，汉族，住太原市杏花岭区东城巷省。 委托诉讼代理人：**，***秉律师事务所律师。 原告***与被告空气管家（深圳）技术有限公司（以下简称“空气管家公司”）、被告山西***线缆有限公司（以下简称“***线缆公司”）、被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告空气管家（深圳）技术有限公司的委托诉讼代理人***、**，被告***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告山西***线缆有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告赔偿原告医疗费6421.12元，误工费31195元（计算至申请伤残鉴定前一日即2019年1月15日），护理费1950元，住院伙食补助费1300元，营养费650元，交通住宿费2000元，被扶养人生活费23587.2元，残疾赔偿金233056元，精神抚慰金20000元，***定费1500元，以上各项共计321659.32元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告空气管家公司系太原市万柏林区北寒项目A2、B2地块售楼处中档空调（美的）安装工程项目的承包人。2018年7月14日，原告到被告空气管家公司承包项目工地上班，工作岗位为安装中央空调。当日原告在整理铜管过程中，从2.8米高处摔伤。事发后原告被工友送到西山煤电医院急救。因伤情严重，2018年7月15日原告转院至山西省人民医院治疗，住院13天，诊断为腰3椎体爆裂骨折并不全瘫。2018年7月16日，进行了腰3椎体爆裂骨折并不全瘫后路切开减压GSS固定术。后原告多次与被告协商赔偿事宜，被告拒绝赔偿，原告于2018年10月29日诉至贵院并依法向贵院申请伤残鉴定，经鉴定后原告的伤残构成七级等级。根据《山西省实施办法》第二十八条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。综上，原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定，特诉至贵院，***判如所请。 被告空气管家（深圳）技术有限公司辩称，一、被告主体错误，答辩人空气管家（深圳）技术有限公司未雇佣原告从事劳务工作，起诉答辩人主体不适格，二人之间无劳动合同，也没有劳动保障部门确认的劳动关系予以支持雇佣关系。二、原告按工伤保险条例提本案诉讼，不属于人民法院主管范围，属于工伤保险行政机关主管范围，应驳回原告起诉，告知其向人社局申请工伤认定。用工主体资格以及用工主体责任我国法律规定是存在的，也是合理的，但是该行政法规或者实施办法是人力资源劳动保障行政机关认定工伤时适用的规范，是为劳动者认定工伤所用，认定工伤是行政机关主管范围，是一种行政权利，只有在行政机关作出具体行政行为后，当事人才可以提起行政诉讼，而不是由人民法院民事审判庭室直接替代、超越行政机关及行政权利去适用本规范，直接认定工伤。***一直在强调工伤保险责任，要求各被告承担工伤保险责任，那么本案在没有认定工伤的情况下，无法定义属于工伤保险事故，那么更不存在工伤保险责任。人民法院应当将当事人引导至正确的行政机关认定工伤，而不应当直接按工伤保险条例等规定审理工伤案件。三、伤残赔偿金不认可，适用工伤保险劳动能力等级标准作出的鉴定意见书不认可，关于劳动能力等级的鉴定意见不认可。鉴定意见结论不认可，因伤残鉴定适用依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，不是人身损害民事纠纷所适用的标准，该鉴定意见属于职工工伤劳动能力等级，而不是伤残等级。本案为人身损害赔偿侵权纠纷，应当适用两高三部发布的《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。四、原告存在过错，应由其本人承担相应过错责任。***没有空调安装技术的从业资格，因无相应的技术资格和安全防范相关意识和知识，因此在提供劳务作业当日便发生案涉受伤事故。未按照施工规范佩戴安全帽、系好安全带，存有重大过错，应当由其自行承担责任。根据我国《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。五、答辩人已归还太原中海地产有限公司为原告垫付的50000元医疗等费用。原告发生伤害事故后，建设单位太原中海地产有限公司负责送医抢救治疗，为原告垫付了50000元医疗等费用。后在双方结算时，太原中海地产有限公司扣除答辩人该费用，并为答辩人出具相应收据。 被告山西***线缆有限公司未作答辩。 被告***辩称，一、***从未与空气管家（深圳）技术有限公司签订施工合同，也未雇佣原告***，本案诉讼主体错误。且被告未被原告起诉，而是因空气管家（深圳）技术有限公司的追加，才被列为被告，原审判令被告***承担责任，不符合法律规定。在本案中，***未与被告空气管家（深圳）科技有限公司签订施工合同，未承揽该项目的施工，被告空气管家（深圳）科技有限公司也承认双方没有相关的施工合同。另外，***未曾雇佣过原告***，双方未签订任何雇佣合同或劳务合同，且双方压根就不认识，直到现在，原告***也不认识被告***，双方根本不存在雇佣或劳务等相关法律关系。所以从法律层面或证据角度，***既不是工程的承包人，也不是用工方或是雇佣人，显然诉讼主体出现严重瑕疵。而且，从原告的起诉来看，原告只是对被告空气管家（深圳）科技有限公司提起的诉讼主张，并未对被告***和山西***线缆有限公司提起诉讼，只是鉴于被告空气管家（深圳）科技有限公司的追加，将***和山西***线缆有限公司列为被告，在法庭调查阶段，被告空气管家（深圳）科技有限公司承认，***在原先与之合作的项目中，以山西***线缆有限公司签订过合同，但这次的确未与二者签订过任何合同，而原一审判决，未判决山西***线缆有限公司承担责任，却判令***承担责任，显然不符合法律规定，假设双方按照原先签订的其他工地的施工合同签订了出事工地的施工合同，应诉的应该是合同的承包方山西***线缆有限公司，也不是***个人，显然，将***列为被告并承担责任的行为，有失公允。本案中，原告直到现在，也未追加对***提出具体的诉讼请求，其明知该案中，***既不是承包人，也不是雇佣人，所以只是起诉空气管家（深圳）科技有限公司为本案的唯一被告，故按照我国法律的相关规定，原告未诉，且经法院调查核实，与本案不存在因果关系的当事人，人民法院应裁决其不承担任何责任。故原审法院的判决不符合法律规定。二、原审判决所依据的鉴定报告不符合法律规定。本案的性质为提供劳务受害责任纠纷，原告出具的《鉴定意见书》是按照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》而鉴定的结果，首先，该《鉴定意见书》未征得***和山西***线缆有限公司的意见，非法剥夺了***的知情权和选择权，显然，该《鉴定意见书》从程序方面，存在瑕疵，且原告在开庭时一再阐述，是原告起诉后，因为被告空气管家（深圳）科技有限公司的追加，将***和山西***线缆有限公司列为被告，不是原告一开始直接对其的诉讼，所以该《鉴定意见书》未征得***和山西***线缆有限公司的意见，是符合法律规定的。那么按照原告的陈述，即原告自始至终就未对***主张过权利，所以该《鉴定意见书》无需征得二者的同意。其次，《鉴定意见书》是按照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》而得到的结果，如果按照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》这个标准，即原告主张的是工伤事故，工伤事故不属于提供劳务受害责任纠纷案件调整的范围，故应当释明原告撤诉之后申请工伤认定；如果是提供劳务受害责任纠纷案件，那么其鉴定标准为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》来依法鉴定，故原告诉讼的依据《鉴定意见书》，存在明显错误，导致人民法院的判决依据错误，综上，应当依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证，根据无异议的证据，本院认定的事实如下，原告***于2018年7月14日在太原市万柏林区北寒项目A2、B2地块售楼处安装中央空调过程中摔伤，事发后工友***等人拨打120，将原告送到西山煤电集团公司职工总医院救治，随后将原告转至山西医科大学第二医院西院治疗，后因伤情严重，于2018年7月15日转到山西省人民医院治疗。经山西省人民医院诊断为：腰3椎体爆裂骨折并不全瘫，并于2018年7月16日在全麻下行腰3椎体爆裂骨折并不全瘫后路切开减压GSS内固定术，术后对症治疗。出院医嘱：保持创面清洁干燥，每隔2-3日换药，据切口愈合情况拆线；起坐时佩戴腰围，积极双下肢功能锻炼；腰部避免过度负重；口服神经营养药物；术后1月骨科门诊复查；不适随诊。经查原告于2018年7月14日在西山煤电集团公司职工总医院抢救治疗支付医疗费836.3元，在山西医科大学第二医院西院住院治疗1天（从2018年7月14日至2018年7月15日），支付医疗费2611.82元，在山西省人民医院住院治疗13天（从2018年7月15日至2018年7月28日），支付医疗费47779.98元。从2018年7月14日至2018年8月14日在太原市急救中心支付急救费用1733元。出院后去医院复查支付医疗费780.5元，在药房购买治疗必备药物花费207.8元。以上费用合计为：53949.4元。被告空气管家（深圳）技术有限公司支付医疗费50000元。 **，2018年7月9日，太原中海仲兴房地产开发有限公司与被告空气管家（深圳）技术有限公司就太原市万柏林区北寒项目A2、B2地块售楼处中档空调安装工程签订了项目安装合同协议书，合同发包人是太原中海仲兴房地产开发有限公司，分包人为被告空气管家（深圳）技术有限公司，承包范围为售楼处空调安装工程。后被告空气管家（深圳）技术有限公司将该空调安装工程承包给被告***。被告***雇佣原告***等人进行空调安装。原告***没有经过岗前安全技术培训与考核，进行空调安装工作时没有带好安全帽，系好安全带。 另**，原告***于2018年11月2日在我院起诉被告空气管家（深圳）技术有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案在审理中，经原告***与被告空气管家（深圳）技术有限公司于2018年11月22日协商选择***衡***定中心对原告申请按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对原告进行伤残等级鉴定。后原告***于2018年11月26日以已申请伤残等级鉴定需要一段时间等待，待鉴定后另行起诉为由向本院提出撤诉申请。本院于2018年11月28日作出（2018）晋0109民初3776号民事裁定书裁定准许原告***撤诉。2019年1月22日，***衡***定中心作出了*****中心［2019］**字第031号***定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***所受损伤构成柒级伤残。鉴定费为1500元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间是否构成雇佣关系，被告是否应对原告受伤承担责任；二、***定书的依据和结果是否合法。关于一，本案证据证明，原告***系被告***招用去涉案工程务工，原告与被告空气管家（深圳）技术有限公司之间并没有设立劳动关系、雇佣关系的意思表示或者就此达成一致意见，原告的雇主是被告***。由于被告空气管家（深圳）技术有限公司将空调安装工程分包给没有资质的自然人***承包，而原告在从事该承包业务过程中因公受伤，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《山西省实施办法》第二十八条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务装包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，原告***与被告空气管家（深圳）技术有限公司之间形成拟制劳动关系，由被告空气管家（深圳）技术有限公司承担工伤保险责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之规定，被告***不对原告损失承担赔偿责任。被告空气管家（深圳）技术有限公司提供证明***借用山西***线缆有限公司资质的与本案无关，故山西***线缆有限公司不承担责任。关于二，因被告空气管家（深圳）技术有限公司需对原告承担工伤保险责任，则原告有权享受工伤保险待遇，亦有权适用依工伤保险劳动能力等级标准所作出的鉴定意见，***衡***定中心出具的鉴定结论是本院根据原告与被告空气管家（深圳）技术有限公司协商选定而委托的具有资质的鉴定机构进行鉴定的，鉴定结论具有专业性、客观性、公正性，且鉴定标准也是按照双方协商同意的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定的，被告辩称的理由无事实及法律依据，故对于被告空气管家（深圳）技术有限公司对鉴定意见的异议及申请重新鉴定的意见本院不予采纳。原告在从事空调安装时没有相关资质，自身存在一定过错，可以减轻被告空气管家（深圳）技术有限公司的赔偿责任。被告空气管家（深圳）技术有限公司对于原告的损失承担70%的赔偿责任，原告***自身承担30%的责任。关于原告主张的各项经济损失，本院根据相关法律规定结合证据，确认原告的医疗费为53949.4元，被告空气管家（深圳）技术有限公司已支付原告医疗费50000元。误工费，按2017年山西省居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资38547元计算，从2018年7月14日至2019年1月15日（申请伤残鉴定前一日）共计185天，为19537.5元（38547÷365×185=19537.5）。护理费，按2017年山西省居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资38547元计算，住院天数13天，为1372.9元（38547÷365×13=1372.9）。住院伙食补助费，住院13天，每日100元计算为1300元。营养费，住院13天，每日50元计算为650元。交通费，酌情认定1000元。被抚养人生活费,按照2017年农村居民人均生活消费支出8424元计算，***之母生活费为18532.8元（8424×﹝20-（69-60）〕÷2×40%=18532.8）；***之女生活费为5054.4元（8424×（18-15）÷2×40%=5054.4），被抚养人生活费总计23587.2元。伤残赔偿金，按照2017年农村居民人均纯收入19212元计算为153696元（19212×2****%=153696）。精神损害抚慰金为20000元。***定费1500元，有票据支持，本院予以认定。以上费用合计276593元。原告主张被告支付原告医疗费、误工费等的诉请，因原告自身有过错应该承担30%的责任，本院依法支持143615.1元（276593×70%-50000=143615.1）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《山西省实施办法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告空气管家（深圳）技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项经济损失143615.1元。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6124元，由原告***负担3390元，被告空气管家（深圳）技术有限公司负担2734元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。 审　判　长 *** 人民陪审员 *** 人民陪审员 武　智 二〇二〇年七月十七日 书　记　员 王晓娟