某某盛工业园区开发有限责任公司、福建省鑫路建设发展有限公司建设工程监理合同纠纷民事一审民事判决书

福建省**市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0902民初49号 原告（反诉被告）:***盛工业园区开发有限责任公司，住所地福建省**市蕉城区八一五西路17号第二幢（原化验楼），统一社会信用代码91350902782191162M。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建之秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建之秀律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建省鑫路建设发展有限公司，住所地福建省福州市闽侯县甘蔗街道昙石山西大道69号员工公寓32幢504**，统一社会信用代码91350100315330194Y。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京中银（福州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）***盛工业园区开发有限责任公司（以下简称鑫盛公司）与被告（反诉原告）福建省鑫路建设发展有限公司（以下简称鑫路公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鑫盛公司的委托诉讼代理人***、***，被告（反诉原告）鑫路公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）鑫盛公司向本院提出诉讼请求：判令鑫路公司***公司支付违约金160000元。事实与理由：2018年4月26日，鑫盛公司与鑫路公司签订《建设工程监理合同》约定由鑫路公司为蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区工程进行工程监理，同时约定酬金为400000元，并在“专用条款”第9.补充条款5）5、中约定：在工程质量或合同价款审查中，监理人有重大失误的，每人次按合同价的10%支付违约金，给委托人造成损失的，应当按照合同的规定赔偿。2018年4月28日，鑫盛公司与福建省**建设集团有限公司（以下简称**公司）签订《建设工程施工合同》约定由**公司承担蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区施工任务，根据上述合同第12.4.4约定：按月支付工程进度款。即当月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款。根据上述合同第12.4.4约定：按月支付工程进度款。2018年9月21日**公司与鑫盛公司及福建绿能建设发展有限公司签订《**上汽园区公共基础设施PPP项目先行启动工程协议书》，根据该协议书约定，将蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区纳入**上汽园区公共基础设施PPP项目合同，由福建绿能建设发展有限公司***公司支付工程款。根据《**上汽园区公共基础设施PPP项目合同》11.2.1约定：建设期财务费用以建设期内资金需要计划安排，经甲方（**市蕉城区交通运输局）审定的实际到账资金为计算基数建设期财务费用利率不超过6.125%，最终以中标的建设期财务费用年利率确定。每个子项目独立核算、独立付费。各子项目（分段）建设期财务费用=实际到账资金×建设期财务费用年利率i×实际计算天数÷365。上述合同及协议签订后，**公司分四次***公司提交《工程进度款支付证书》累计上报完成工程进度款为22469199.23元，以上工程款均经过鑫路公司监理确认。鑫盛公司和福建绿能建设发展有限公司按施工合同约定按月支付80%工程进度款，累计支付工程进度款17975359.58元。上述工程款支付后，**公司***公司提交《竣工结算价》要求竣工结算，根据该竣工结算价材料，鑫路公司报送的蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区工程量仅为20618420.00元，累计应付80%工程进度款为16494736.00元。由于**公司多报、虚报工程进度款，鑫盛公司提前支付工程款1480623.58元，导致该部分资金需向福建绿能建设发展有限公司支付建设期财务费用，造成国有资产损失。鑫盛公司认为，鑫路公司在监理过程中因重大失误，造成鑫盛公司损失，其应当按照合同约定***公司支付违约金。 被告（反诉原告）鑫路公司辩称，鑫路公司已依约完成合同约定的监理任务，不存在重大失误行为。鑫盛公司诉请鑫路公司向其支付违约金160000元没有事实和法律依据，依法应予以驳回，具体如下：一、案涉工程项目于2018年4月开工，2018年12月完工，并于2019年7月5日竣工验收合格，期间鑫路公司依约完成了合同约定的监理任务，项目未出现合同约定的质量、进度、安全等问题，不存在违约情形。二、鑫路公司依约审核施工方提交的工程款支付申请，出具工程款支付证书，并报鑫盛公司审核、批准，不存在过错或者重大失误行为。1.案涉工程还没有竣工决算，工程结算款尚未确定，鑫盛公司仅凭**公司提交的竣工结算价（送审）表认定施工方多报、虚报工程款，及鑫路公司在合同价款审查中有重大失误行为缺乏事实和法律依据。2.鑫路公司依约对案涉工程质量、进度、安全等方面的管控，并通过监理工程师的现场监督，协助核对施工方提交的土方方格网计算图及工程款支付申请表等数据，出具《工程量审核表》、《工程进度款支付证书》，鑫盛公司现场代表对鑫路公司提交的《工程量审核表》进行数据审核并签字确认，后提交**市蕉城区三屿（**）围垦工程建设指挥部，经指挥部再次审核、确认工程量后，鑫盛公司才向**公司支付工程款。可见，每一期工程进度款的计量与支付，都需要先后经过鑫盛公司的层层审批同意，而非鑫路公司一方审核，在施工计量上存在特殊性和复杂性，在工程领域中土石方项目有多种测量的方法，案涉工程施工中计量采取的方网格法计量。鑫盛公司也基于土石方工程的特殊性，在计量上存在一定偏差，特委托第三方专业测绘机构**市蕉城区土地测绘规划队对工程量进行测量、核对，第三方测绘机构作出测绘数据往往迟于每期工程款的支付时间，且测绘申报的时间点、工作量与施工方申报的时间点、工程量不能一一对应，从而加大了现场统计数据与测绘数据存在差异的可能性。况且土方工程开挖回填结束，不可能再重新开挖进行计量。鑫路公司对案涉工程监理过程中已就**公司的施工现场监督并核对计量面积，已尽监理义务。且鑫路公司就上报的每期进度款出具监理报告时均予以特别说明，如“本期我司派遣专业监理工程师现场监督，并核对提交土方方格网计算图，待后期第三方提供相应数据后再进行核减，多换少补”、“本期的各区域面积及方量暂以设计图上数据作为计算基础，我司派遣专业监理工程师现场监督，各区域的面积及方量后期按照业主委托第三方**市蕉城区土地测绘规划队或三方确认后为结算依据，多返少补”。三、鑫路公司的监理工作未对鑫盛公司造成损失。案涉工程未最终结算，如鑫盛公司认为多付了工程进度款，可先对工程进行结算审计，待最终结算金额确定后要求施工费多退少补。 被告（反诉原告）鑫路公司向本院提出反诉请求：1.依法判令鑫盛公司向鑫路公司支付监理费160000元及退还履约保证金40000元；2、依法判令鑫盛公司向鑫路公司支付逾期支付监理费产生的利息9643.11元（以160000元为基数，自2019年8月5日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2021年1月26日）。事实与理由：2018年5月24日，鑫路公司与鑫盛公司就蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区施工监理工程项目签订《建设工程监理合同》，约定合同监理费包干价为400000元。依据双方签订的合同第5.3.1.5约定：“监理服务费按月支付，每月25日前按监理服务费总价÷施工总工期（月）×80%支付监理服务费，监理人完成竣工结算资料（包括竣工图、结算资料等审查），并提出初审意见后的30日内付至合同价的90%（含10%的预付款），项目竣工验收并经有权部门审核且资料齐全完整移交后付至审结数的97%，余3%在工程缺陷责任期满后付清”；合同第4.2.3约定“委托人未能按期支付酬金超过28天，应按约定支付逾期付款利息。”鑫路公司已依约为鑫盛公司提供了该工程项目监理服务，2019年7月5日上述工程竣工验收完毕，鑫路公司也已***公司提交相关的竣工资料。截止鑫路公司起诉前，鑫盛公司仅于2018年5月4日向其支付监理费40000元、2019年1月30日支付监理费200000元，至今仍有160000元监理费未支付。案涉工程项已竣工验收，鑫盛公司应退还鑫路公司的履约保证金40000元。但鑫路公司***公司多次催收无果，故诉至法院，望判如所请。 原告（反诉被告）鑫盛公司辩称，一、鑫路公司并未依照约定完成监理任务，双方约定的付款条件未成就，其要求支付剩余监理费用没有依据。首先，根据双方签订的《建设工程监理合同》第一部分“协议书”中“六、期限”的约定，监理期限自本项目《建设工程监理合同》签订之日起至监理合同约定的监理范围内的施工全过程、工程竣工验收、工程结算审核及工程档案归档直至保修期完毕，而鑫路公司不但没有监督施工单位做好档案收集整理移交，且其自身的监理档案至今仍未移交发包人，因此合同约定的监理期限未届满，其要求剩余监理费用没有依据。其次，依据《建设工程监理合同》第三部分“专用条款”第5.3.1.5.2的约定，监理人完成竣工结算资料（包括竣工图、结算资料等审查），并提出初审意见后的30日内付至合同价的90%（含10%的预付款），项目竣工验收并经有权部门审核且资料齐全完整移交后付至审结数的97%，余3%在工程缺陷责任期满后付清”。本案中鑫路公司至今未***公司提交初审意见书，且本工程竣工验收未经有权部门审核，鑫路公司亦未完成移交监理档案等资料，因此剩余监理费用的支付条件未成就，鑫路公司无权主张剩余监理费用。二、鑫路公司严重违反合同约定，鑫盛公司有权在剩余监理费用中直接扣除违约金，其剩余监理费已不足以支付违约金，要求剩余监理费及利息没有依据。首先，根据双方签订的《建设工程监理合同》第三部分“专用条款”第2.3.4（六）的约定，“项目总监理工程师更换一次支付违约**万元人民币”，双方合同约定后鑫路公司经鑫盛公司多次催促，仍不提供监理资料，并于2018年12月21日致函鑫盛公司，要求更换总监理工程师，并同意支付违约金10000元，违约金从监理费用中扣除。其次，案涉合同“专用条款”第3.7条的约定“中标人的投标文件中所报的监理仪器设备在监理过程中应确保到位”，若检测设备、仪器未全部到位，应支付违约**万元，若办公设备未全部到位，应支付违约金五千元，违约金从监理服务费中扣除。本案中，鑫路公司在投标书附件中声明将提供电脑、照相机、水准仪等等检测仪器及办公设备，但并未全部到位，应当支付违约金15000元。再次，案涉合同专用条款9.补充条款约定，“总监理工程师不在岗的支付违约金每天每人次人民币五千元”，违约金直接从监理服务费中扣除。鑫路公司更换后的总监理工程师未到岗天数达103天，按照合同约定应当支付违约金309000元。另本诉中，鑫盛公司也已起诉鑫路公司，要求其支付因监理重大失误而造成的违约金160000元。因此鑫路公司因以上严重违约行为，应当在剩余监理费中扣除相应违约金，其监理费已不足以支付违约金，无权主张剩余监理费，且双方并未约定逾期支付监理费的利息，其主张没有依据。三、鑫路公司要求退还履约保证金没有依据，未举证上述履约保证金的支付情况，且在双方约定的合同中未明确约定履约保证金的支付及返还条件，鑫路公司主张没有依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫盛公司提交的《关于申请蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区施工监理项目总监变更报告》，鑫路公司质证对该份证据三性和证明对象无异议，本院予以确认并在卷佐证。鑫盛公司提交的《建设工程监理合同》、《建设工程施工合同》、进账单、工程款支付申请表、工程款支付证书、《蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区结算审核结论书》、项目监理服务阶段机构人员配备情况表、监理仪器设备配备表、《关于要求及时报送工程监理档案的函》、快递运单信息及回执，鑫路公司对真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。鑫盛公司提交的《**上汽园区公共基础设施PPP项目合同》、《**上汽园区公共基础设施PPP项目先行启动工程协议书》，与本案没有关联性，在本案中不予确认。鑫盛公司提交的会议纪要及进账单发票、工程款支付审批表，鑫路公司质证认为系原告单方制作，真实性由法院依法核实。经审查本院认为会议纪要及进账单、发票、工程款支付审批表内容与工程款支付申请表、工程款支付证书能够相互印证，本院对该证据的真实性予以确认。鑫路公司提交的《建设工程监理合同》，鑫盛公司质证对三性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。鑫路公司提交的中国建设银行单位客户专用回单，鑫盛公司质证对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对双方有争议的其他证据在争议焦点部分进行综合认定。 根据当事人陈述及本院经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2018年4月26日，鑫盛公司（委托人）与鑫路公司（监理人）签订《建设工程监理合同》，约定如下事项：第1节协议书。一、工程概况。1.工程名称：蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区施工监理。2.工程地点：蕉城区七都镇三屿村和八都镇**村境内。3.工程规模：项目的工程总面积为1010066.67㎡，约1515.1亩。总填方量1447194立方米（含沉降量18547立方米）；4.工程概算投资额或建筑安装工程费：40503000元。四、总监理工程师：***。五、签约酬金：400000元。包括：1.监理酬金400000元。六、监理期限：计划施工工期90日历天，自本项目《建设工程监理合同》签订之日起至监理合同约定的监理范围内的施工全过程、工程竣工验收、工程结算审核及工程档案归档直至保修期完毕。第2节通用条款2.1.2（13）审核施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书，并报委托人审核、批准。第3节专用条款。2.1.1监理范围包括：设计图纸文件和业主与承包人签订的合同文件规定的全部内容和业主同意增加的项目内容。监理工作以实际监理的工程项目为准。2.1.2（4）监理工作内容包括协助审核施工单位报送的工程结算。2.3.4项目总监理工程师更换一次支付违约金10000元。违约金由委托人直接从监理服务费中扣除。3.7中标人的中标文件中所报的监理仪器设备在施工监理过程中应确保到位。若所报的检测设备、仪器未全部到位，中标人应向招标人支付违约金10000元。若所报的办公设备及其他未全部到位，中标人应向招标人支付违约金5000元。违约金由招标人从监理服务费中扣除。5.3.1.5监理费支付条件和金额：（1）委托人在监理人的办公设备、人员到位、备案完成且成立监理机构后向监理人支付预付款，预付款额度为合同总金额的10%。（2）监理服务费按月支付，每月25日前按监理服务费总价÷施工总工期（月）×80%支付监理服务费，监理人完成竣工结算资料（包括竣工图、结算资料等审查），并提出初审意见后的30日内付至合同价的90%（含10%的预付款），项目竣工验收并经有权部门审核且资料齐全完整移交后付至审结数的97%，余3%在工程缺陷责任期满后付清。（3）发包人支付监理服务费的期限：在财政资金到位的情况下，确认当月完成工程量后7天内。（4）本监理服务费包括施工准备期、施工阶段和保修阶段服务费，保修阶段不另外计费。9.补充条款。（1）项目监理部人员在施工期间应确保到位，每月在施工现场的时间要求不少于26天，委托人有权检查项目监理部人员的到位情况，发现不在岗的，监理人按下列金额向委托人支付违约金：总监理工程师不在岗的支付违约金每天每人次5000元。（4）发包人委托**市蕉城区三屿围垦工程建设指挥部履行本合同中发包人全部权利和义务并承担相应责任。（5）对监理人员的基本要求：总监理工程师必须常驻施工现场，如有不尽其职或虚挂其名的情况，建设单位有权要求调换具有相应资历的人选的权利。因监理人过错，而致使工程发生质量、安全事故，或受到责令停工整顿，每次按合同价的10%支付违约金。监理人未按合同进行工程计量与支付，工程价款监理的差错率超过5%，审查签署工程文件有重大出入、不实的，或不按合同规定的程序、期限实施监理的，每人次按合同价的10%支付违约金，给委托人造成损失的，应当按照合同的规定赔偿；在工程质量或合同价款审查中，监理人有重大失误的、弄虚作假或伪造签字的，每人次按合同价的10%支付违约金，给委托人造成损失的，应当按照合同的规定赔偿。本工程设计变更、工程签证以及隐蔽工程确认等须经委托人同意后方可生效。 2.合同签订后，鑫路公司对案涉工程施工进行了监理，并对施工单位报送的工程量及工程进度款金额进行了审定。第一期强夯前施工单位申报进度款3132532.25元，监理单位、业主代表审定2881309.31元，指挥部会议研究决定支付2871055.76元。第二期强夯后施工单位申报进度款3364671.84元，监理单位和业主代表审定3133632.81元，指挥部会议研究决定支付3118646.49元。第三期施工单位申报进度款12300094.59元，监理单位和业主代表审定11179078.92元，指挥部会议研究决定支付11179078.92元。第4期施工单位申报进度款4318823.09元，监理单位和业主代表审定4136781.75元，指挥部会议研究决定支付4128559.13元。第5期施工单位申报进度款1174580.71元，监理单位和业主代表审定1174580.71元，指挥部会议研究决定支付1171858.93元。施工单位申报工程进度款合计24290702.48元，监理单位、业主代表审定工程进度款合计22505383.05元，指挥部会议研究决定支付工程进度款合计22469199.23元。 3.2018年4月28日，鑫盛公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定如下事项：第1节合同协议书。一、工程概况。1.工程名称：蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区。2.工程地点：蕉城区七都镇三屿村和八都镇**村境内。5.工程内容：主要建设内容包括填方工程等。6.工程承包范围：以招标人提供的工程量清单中所包含的内容为准，并以施工图纸为依据。专用合同条款15.4.1约定工程保修期为竣工验收合格后1年。 4.2018年4月16日鑫路公司***公司支付40000元，用途为蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区施工监理履约保证金。 5.至今，鑫盛公司已向鑫路公司支付监理费240000元。分别于2018年5月4日支付监理费40000元，2019年1月30日支付监理费200000元。 6.2018年12月21日鑫路公司***公司提交《关于申请蕉城区三屿（**）围垦填海土石方工程（三期）A区施工监理项目总监变更报告》，载明：“由于总监理工程师***还有其他在建项目，无法备案。为了保障工程质量及更好地完成施工进度，应业主要求，我司申请由同等执业资格的总监理工程师变更为***继续履行监理职责。同意按合同约定支付项目总监理工程师更换一次的违约金10000元。 7.**市蕉城区财政投资评审中心于2021年11月10日出具《蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区结算审核结论书》（以下简称《审核结论书》）。内容为：一、审核概况。工程名称：蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区。工程规模：蕉城区三屿（**）围垦填海造地土石方工程（三期）A区，填土面积1000133.332㎡，约1500.2亩。工程审核结果：该项目送审数20618420元，审减数4935612元，审定数15682808元。主要审核增减说明：单价按投标单价调整及下浮1%税率调整，根据合同，坪山、月爿山取土运距按实计价，另在清单中计取；强夯土方未提供计价依据，核减1414.3m³；超过设计标高部分共2082.848m³不予计量；沉降量按竣工图总面积/设计图纸总面积×设计图纸总沉降量计算，核减8841.892m³，签证部分按投标下浮率9.42%下浮及税率调整核减金额18911元，具体项目如下：1.土石方：（1）010101002001一般挖土方未按投标单价送审，单价调整，工程量核减坪山和月爿山取土量、强夯土方量、超过设计标高量及沉降量调整核减量，工程费核减160963.09元；（2）010103001001回填方：送审未按投标单价，单价调整，工程量核减坪山和月爿山取土量、强夯土方量、超过设计标高量及沉降量调整核减量，工程费核减金额1957586.69元；（3）010103001002回填方；坪山土源运距3KM，工程费核增金额44511.78元；（4）月爿山土源运距2km计价，工程费核增金额908255.88元。2.签证部分。（1）轮胎式装载机台班费（签证001），单价税率调整，工程费核减金额496.69元；（2）履带式液压挖掘机及平板拖车台班费（签证002），单价税率调整，工程费核减金额182.85元；（3）履带式液压挖掘机班费（签证003），单价税率调整，平板拖车扣减，工程费核减金额1448.32元。（4）履带式液压挖掘机班费（签证005），单价税率调整，工程费核减金额96.49元。3.工期延误344天，根据合同及招标文件，核减金额3440000元；4.税金核减金额21666元。 本院认为，鑫盛公司与鑫路公司签订的《建设工程监理合同》，均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。 本案争议焦点在于：本诉部分：鑫盛公司主***公司支付160000元违约金，是否有事实和法律依据？反诉部分：监理费的付款条件是否成就？鑫盛公司应当支付的监理费数额及逾期付款违约金的计算？鑫路公司支付的履约保证金是否应当退还？ 一、关于鑫盛公司主***公司支付160000元违约金，是否有事实和法律依据的问题。 鑫盛公司本诉部分主张的鑫路公司的违约行为主要是工程价款审核存在重大失误。对此，本院分析如下： 关于工程价款审核问题。案涉监理合同第二部分通用条款第2.1.2（13）监理人的监理工作内容包括审核施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书，并报委托人审核、批准。专用条款第2.1.2（4）协助审核施工单位报送的工程结算。从上述合同约定可知，案涉工程价款的支付，监理人审核后需报发包人审核确认，监理人并不具有最终的确认权，监理人需承担的应为监理工作瑕疵引发的工程价款审核的违约责任。从鑫盛公司提交的工程款支付申请表、工程款支付证书、会议纪要、进账单及发票可以看出，案涉工程的工程款支付系由施工单位提交工程款支付申请表，监理单位进行审核出具《监理审核报告》，监理单位出具《工程进度款支付证书》经业主代表确认，**市蕉城区三屿围垦工程建设指挥部召开指挥部会议审核议定，故监理单位已严格按照合同约定的程序进行工程价款的审核。但因工程计量与单价审核应属于监理工作范围，鑫路公司对工程计量与支付具有审核义务。依据**市蕉城区财政投资评审中心出具的《审核结论书》，单价调整及工程量核减导致核减工程费数额为1493387.65元，且工程价款的差错率超过5%，应属于监理工作瑕疵。虽然鑫路公司辩称就上报的每期进度款出具监理报告时说明“核对提交土方方格网计算图，待后期第三方提供相应数据后再进行核减，多返少补，”但在后续的工程进度款申请时并未对已付工程款进行核减，故对该部分应当承担违约责任。鑫盛公司主***公司在工程价款审核中存在重大失误，要求承担160000元违约金。案涉合同专用条款9.补充条款约定：“在工程质量或合同价款审查中，监理人有重大失误的、弄虚作假或伪造签字的，每人次按合同价的10%支付违约金”，根据本案现有证据难以认定鑫路公司存在4次工程价款审核重大失误，故本院认定鑫路公司因案涉工程造价单价调整及工程量核减1493387.65元违约1次承担工程价款审核方面的违约金40000元。 二、关于监理费的付款条件是否成就，鑫盛公司应当支付的监理费数额及逾期付款违约金的计算的问题。 鑫路公司主***公司支付监理费160000元并支付逾期支付利息，以160000元为基数，自2019年8月5日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。鑫盛公司主张剩余监理费用的支付条件未成就，鑫路公司无权主张剩余监理费用。对此，本院分析如下： 1.监理费支付条件是否成就的问题。根据案涉监理合同约定，监理费支付条件和金额：监理服务费按月支付，每月25日前按监理服务费总价÷施工总工期（月）×80%支付监理服务费，监理人完成竣工结算资料（包括竣工图、结算资料等审查），并提出初审意见后的30日内付至合同价的90%（含10%的预付款），项目竣工验收并经有权部门审核且资料齐全完整移交后付至审结数的97%，余3%在工程缺陷责任期满后付清。现案涉工程已于2019年7月5日竣工验收，工程缺陷责任期满，且鑫盛公司已将鑫路公司监理的案涉工程提交蕉城区财政投资评审中心进行审计，蕉城区财政投资评审中心于2021年11月10日出具审核结论书，鑫盛公司确认已收到鑫路公司完整的监理资料，应视为鑫路公司已完成监理工作，故监理费的付款条件已成就。 2.监理费数额的问题。 案涉合同约定监理酬金为400000元，现鑫盛公司已支付240000元监理费，剩余160000元监理费未支付。鑫盛公司辩称鑫路公司存在总监理工程师变更、总监理工程师不在岗、监理仪器设备未到位及工程价款审核重大失误的违约行为，违约金应当直接从监理服务费中扣除。工程价款审核重大失误问题已在本诉部分进行认定，现针对鑫盛公司主张的其余三个违约行为进行分析认定如下： （1）关于总监理工程师变更问题。2018年12月21日鑫路公司***公司提交《关于申请蕉城区三屿（**）围垦填海土石方工程（三期）A区施工监理项目总监变更报告》同意按合同约定支付项目总监理工程师更换一次的违约金10000元。 （2）关于总监理工程师不在岗的问题。鑫盛公司提交项目监理服务阶段机构人员配备情况表、考勤表用于证明鑫路公司指派监理人员在施工期间经常缺勤的事实。鑫路公司质证对项目监理服务阶段机构人员配备情况表的真实性无异议，对考勤表的三性及证明对象均有异议。本院认为，考勤表为鑫盛公司单方制作，未经鑫路公司确认，且鑫盛公司未提交其他证据佐证，故依据现有证据不能确认总监理工程师不在岗的事实。鑫盛公司要求鑫路公司承担监理人员不在岗方面的违约责任，缺乏依据。 （3）关于中标人的投标文件中所报的监理仪器设备未到位的问题。鑫盛公司提交监理仪器设备配备表，证明鑫路公司在投标中承诺提供设备，但实际并未提供，违反合同约定按照合同约定应当在监理费中扣除15000元的事实。鑫路公司质证对监理仪器设备配备表真实性无异议。本院认为，监理仪器设备配备表，系鑫路公司在投标时提交的配备表，表中列明的仪器设备都是施工监理过程中所需设备，鑫盛公司未举证证明鑫路公司未提供该设备。且依据案涉监理合同第5.3.1.5监理费支付条件和金额：（1）委托人在监理人的办公设备、人员到位、备案完成且成立监理机构后向监理人支付预付款，预付款额度为合同总金额的10%。鑫盛公司已向鑫路公司支付预付款，可以证实办公设备已到位。鑫盛公司要求鑫路公司承担设备不到位方面的违约责任，缺乏依据。 综上所述，鑫路公司因更换高级工程监理师需***公司支付违约金10000元，其余违约金主张没有依据，不予支持。该违约金在监理服务费中扣除，故鑫盛公司需向鑫路公司支付150000元监理费。鑫路公司未举证证明其完成竣工结算资料（包括竣工图、结算资料等审查）并提出初审意见的时间。鑫路公司提交竣工验收报告，拟证明案涉工程已竣工验收，本院经审查认为，该竣工验收报告落款时间为2019年4月27日早于验收报告载明的竣工时间2019年7月5日，故对该竣工验收报告不予采信。但鑫盛公司自认鑫路公司监理的案涉工程已于2019年7月5日验收合格，该时间与鑫路公司提交的竣工验收报告的竣工时间相符，本院予以采信。工程竣工验收应当认定为初审意见书已提出，故鑫盛公司应于2019年8月4日前支付120000元（400000元×90%-240000元）。如前所述鑫路公司因更换高级工程监理师需***公司支付违约金10000元，依据合同约定，该违约金在监理费中直接扣除，故鑫盛公司还应向鑫路公司支付监理费110000元。鉴于监理的案涉工程已经竣工验收合格，工程缺陷责任期已于2020年8月5日届满，故鑫盛公司应于2020年8月6日支付12000元（400000元×3%）。在本案审理过程中，鑫盛公司已将鑫路公司监理的案涉工程提交蕉城区财政投资评审中心进行审计，蕉城区财政投资评审中心于2021年11月10日出具审核结论书，应视为鑫路公司已完成监理工作，故本院认定鑫盛公司应于2021年11月11日支付28000元（400000元×97%-360000元）。 3.关于违约金计算问题。鑫路公司要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。根据案涉合同通用条款第4.2.3约定，委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条款约定支付逾期付款利息。案涉监理合同专用条款第4.2.3约定委托人逾期付款利息按下列方法确定：无。故双方当事人实际上对逾期付款利息的计算标准未作约定，鉴于鑫盛公司长期未付监理费确给鑫路公司造成损失，故本院对逾期付款利息予以支持。因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率于2019年8月20日开始公布使用，故在此之前的逾期付款利息本院认定按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。鑫盛公司应向鑫路公司支付的监理费逾期付款违约金计算如下：以110000元为基数，自2019年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清欠款之日止；以12000元为基数，自2020年8月6日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清欠款之日止；以28000元为基数，自2021年12月9日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清欠款之日止。 三、关于履约保证金的退还问题。 双方当事人在案涉监理合同中未针对履约保证金进行约定，现鑫路公司监理的案涉工程已竣工验收，鑫盛公司应当返还鑫路公司支付的40000**约保证金。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、本诉被告福建省鑫路建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内向本诉原告***盛工业园区开发有限责任公司支付违约金40000元； 二、反诉被告***盛工业园区开发有限责任公司应于本判决生效之日起三十日内向反诉原告福建省鑫路建设发展有限公司支付监理费150000元并支付相应的逾期付款利息（利息以110000元为基数，自2019年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清欠款之日止；以12000元为基数，自2020年8月6日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清欠款之日止；以28000元为基数，自2021年12月9日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清欠款之日止）； 三、反诉被告***盛工业园区开发有限责任公司应于本判决生效之日起三十日内向反诉原告福建省鑫路建设发展有限公司退还履约保证金40000元； 四、驳回本诉原告***盛工业园区开发有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告福建省鑫路建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本诉案件受理费3500元，由本诉原告***盛工业园区开发有限责任公司负担2625元，由本诉被告福建省鑫路建设发展有限公司负担875元；反诉案件受理费4444.6元，由反诉原告福建省鑫路建设发展有限公司负担416.6元，由反诉被告***盛工业园区开发有限责任公司负担4028元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。 审　判　长　　**嫦 人民陪审员　　林　雯 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月二十日 书　记　员　　*** 附注：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。