某某、广东修邦代建工程管理有限公司委托代建合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)粤13民终151号 上诉人（原审原告）：李晓进，男，汉族，1970年2月11日出生，住所地江苏省**市。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东***师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广东修邦代建工程管理有限公司，住所地惠州大亚湾西区大亚湾大道226号德丰公馆24楼2410号房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，广东智仕律师事务所律师。 上诉人李晓进因与被上诉人广东修邦代建工程管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2021）粤1391民初5048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李晓进不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的(2021)粤1391民初5048号民事判决书；2、请求判今被上诉人支付上诉人经济补偿金118657元；3、请求判令被上诉人支付上诉人在2018年12月15日至2020年12月15日期间休息日工作的加班工资219355元；4、请求判令被上诉人支付上诉人在2018年12月15日至2020年12月15日期间法定节假日工作的加班工资差额178947元；5、请求判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、上诉人在被上诉人处任职期间存在加班事实，并就被上诉人未安排补休或者支付加班费向被上诉人提出异议，被上诉人应支付上诉人2018年12月15日至2020年12月15日期间休息日加班工资219355元、法定节假日加班差额17894元。首先，上诉人严格遵守公司每日打卡和考勤制度，每日工作8小时，每月月大工作3l天，月小工作30天，上诉人已提交证据“工作照片”证明上诉人每周工作的时间己经完全超出四十个小时。该“工作照片”系因为疫情原因，被上诉人要求职位为安全主管的上诉人严格按照防疫要求进行操作，并每日拍照进行汇报。其次。上诉人已对被上诉人未足额支付劳动报酬的行为向被上诉人表示异议。在与被上诉人沟通后，被上诉人于2020年12月9日向上诉人送达《调休通知》。但上诉人不同意只补休《调休通知》所记载的自2020年8月起至11月每月按4天计算及累计的补休时间，上诉人认为应补休自2018年12月至2020年12月累计的所有未休假期或由被上诉人支付加班费，每月应按8天计算。因不满被上诉人出具的《调休通知》中的补休期间、补休天数及有5年的社保未给予购买的行为，上诉人于2020年12月16日被迫向被上诉人发出《解除劳动关系通知书》，上诉人已经用行动对被上诉人未足额支付劳动报酬的行为表示异议。被上诉人向上诉人送达的《调休通知》也证实了上诉人存在加班事实，与上诉人提交的“工作照片”相互印证。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》已经于2021年1月1日被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》序号64废止，一审适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人已就每月月大工作31天、月小工作30天的加班事实完成举证责任，该考勤打卡记录由被上诉人掌握管理，被上诉人不提供的，应当承担不利后果，并应采信上诉人主张的加班时间以及加班费。二、被上诉人未足额支付劳动报酬及有5年的社保未给予购买，上诉人于2020年12月16日被迫向被上诉人发出《解除劳动关系通知书》，被上诉人应向上诉人支付被迫解除劳动合同的经济补偿金118657元。首先，上诉人与被上诉人自2013年7月9日至2020年12月16日存在劳动关系。被上诉人与惠州大亚湾德丰投资发展有限公司(下称惠州德丰公司)、惠州市修邦建设工程有限公司(下称修邦建设公司)、惠州市**美景房地产投资有限公司（下称**公司)存在关联关系。惠州市修邦建设工程有限公司的股东为惠州大亚湾东正房地产开发有限公司(下称东正公司)及深圳市德丰亚湾投资发展有限公司(下称深圳德丰公司)，而深圳德丰公司是惠州市大亚湾德丰投资发展有限公司的全资子公司，因此惠州德丰公司是修邦建设公司的股东之一，与上诉人于2013年7月9日至2016年7月8日签署的劳动合同形成印证，可以证明惠州德丰公司与修邦建设公司存在关联关系。上诉人提交的《中国农业银行账户活期交易明细清单》显示，2015年12月至2017年2月，由惠州大亚湾永佳实业有限公司(下称永佳公司)发放车补、年终奖等款项，而国家企业信用信息系统显示，永佳公司是深圳德丰公司的全资子公司，且深圳德丰公司是惠州德丰公司的全资子公司，从而得出永佳公司是惠州德丰公司的全资子公司。因此可以进而得出，在2015年12月至2017年2月期间，上诉人与惠州德丰公司存在劳动关系。其次，庭审中，被上诉人也认可上诉人在修邦建设公司和**公司工作，且认可上诉人在两公司签订的《劳动合同》实质上是与被上诉人存有劳动关系。因此，上诉人在20l3年7月9日至2020年12月16日期间与被上诉人存在劳动关系，上诉人的工龄为7年5个月。最后，上诉人与被上诉人的劳动关系自2013年7月9日开始，但自2018年6月始被上诉人才为上诉人购买社保，其行为已经违反《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定。综上，原审法院对相关重要事实认定不清，适用法律错误，请求贵院判如所请。 被上诉人广东修邦代建工程管理有限公司答辩称：恳请贵院查明事实，依法驳回上诉人的全部诉讼请求，以切实维护答辩人的合法权益。 一审原告李晓进向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付原告经济补偿金118657元。二、请求判令被告支付原告在2018年12月15日至2020年12月15日期间休息日工作的加班工资219355元。三、请求判令被告支付原告在2018年12月15日至2020年12月15日期间法定节假日工作的加班工资差额17894元。 原审法院认定事实：2019年7月9日，原告李晓进（乙方）与被告修邦公司（甲方）签订了《劳动合同》，约定：乙方从事综合支持类工作；无固定期限，从2019年7月9日起至法定终止条件出现时止；甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40个小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下，可是适当延长工作时间；乙方工资标准为13500元；甲方每月15日前发放上月工资；甲方依法安排乙方在休息日、法定节假日加班的，应按《劳动法》、《广东省工资条例》的规定支付加班工资，但乙方休息日加班被安排补休的除外；甲乙双方必须依法参加社会保险，按月加纳社会保险费，社会保险费个人缴纳部分，由甲方在乙方工资中代为扣缴；乙方的工资包含了因工作需要临时安排的加班报酬；乙方对甲方上月所发薪酬存在异议的有权在5个工作日内向公司财务部门或人力部门书面提出，逾期不提异者，视为甲方按时、足额支付乙方各项劳动报酬。2020年12月9日，被告向原告发出了《调休通知》，通知原告自2020年8月起至11月（合计三个月），累计18***假期（计算标准为每月4天、中秋2天、国庆4天），原告自2020年12月10日起开始调休，2020年12月31日结束调休。后因原告不满被告未足额支付劳动报酬，原告于2020年12月16日通过微信方式向被告发出《解除劳动关系通知书》，被告确认已经收到原告发出的《解除劳动关系通知书》。原告在被告处工作前在修邦建设公司工作，时间为2016年7月8日-2017年7月8日；在**公司工作，时间为2017年7月9日-2019年7月9日。被告认可原告在修邦建设公司和**公司工作，且认可原告在俩公司签订的《劳动合同》也实质上是与被告存有劳动关系。原告向本院起诉前，已经向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请了劳动仲裁，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁于2021年6月29日出具了《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。原告提供《劳动合同解除/终止协议书》用以证明被告曾单方与原告解除劳动关系，被告否认曾单方向原告发出解除劳动关系。 原审法院认为，原告李晓进与被告修邦公司签订的《劳动合同》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效，受法律保护，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。原告于2020年12月16日通过微信方式向被告发出《解除劳动关系通知书》，被告予以认可，可认定双方的劳动合同于2020年12月16日解除。原告提供的《劳动合同解除/终止协议书》仅为电子打印档，该协议书制作主体不明确，未加盖被告公章，且被告否认曾向原告单方提供解除劳动关系，故原告以被告单方解除劳动为由，主张被告支付经济补偿金118657元证据不足，不予支持。此外，原告以被告未缴纳社保为由向被告提出解除劳动合同，但原告提供的离职前12个月工资单显示，被告支付了原告工资款中已经代扣缴了社保，故原告以被告违反了《劳动合同法》第32条、第38条及其他相关法律法规为由提出解除劳动关系，并要求被告支付解除合同经济补偿金118657元证据不足，不予支持。根据原被告签订的《劳动合同》约定：“乙方的工资包含了因工作需要临时安排的加班报酬；乙方对甲方上月所发薪酬存在异议的有权在5个工作日内向公司财务部门或人力部门书面提出，逾期不提异者，视为甲方按时、足额支付乙方各项劳动报酬。”原告提供“工作照片”用以证明其每周工作超过四十小时，但该照片无法证明其主张每天工作时长，且被告对该照片不予认可，故其提供的照片拟证明内容不予采信。此外，原告未能提供证据证明在职期间曾就薪酬发放问题向被告提出过异议，且原告提供的银行转账工资记录显示，被告每月支付原告实发工资平均为11800元，与劳动合同约定基本工资13500元，在扣除个人应缴纳社保后发给原告的工资相符，故原告主张被告支付2018年12月15日-2020年12月5日休息日加班工资219355元及法定节假日加班工资差额17894元，没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：驳回原告李晓进的诉讼请求。本案受理费5元，由原告李晓进负担。 本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：被上诉人是否应支付上诉人加班工资及经济补偿金。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，上诉人应当举证证明加班事实的存在。根据双方当事人签订的《劳动合同》约定：“乙方的工资包含了因工作需要临时安排的加班报酬；乙方对甲方上月所发薪酬存在异议的有权在5个工作日内向公司财务部门或人力部门书面提出，逾期不提异者，视为甲方按时、足额支付乙方各项劳动报酬”。现上诉人提供“工作照片”用以证明其每周工作超过四十小时，但仅依靠该照片无法证明其主张每天工作时长，且被上诉人对该照片的证明内容不予认可，故其提供的照片拟证明内容不予采信。此外，上诉人提供的银行转账工资记录显示，被上诉人每月支付上诉人实发工资平均为11800元，与劳动合同约定基本工资13500元，在扣除个人应缴纳社保后发给上诉人的工资相符，且上诉人未能证明在长达两年的时间里，就加班费事宜与被上诉人进行了沟通协商或向劳动行政部门进行投诉，此举显然有违常理。故上诉人主张被上诉人支付2018年12月15日-2020年12月5日休息日加班工资219355元及法定节假日加班工资差额17894元，没有事实依据，不予支持。 另外，上诉人以被上诉人未缴纳社保为由向被上诉人提出解除劳动合同，但上诉人提供的离职前12个月工资单显示，被上诉人支付了上诉人工资款中已经代扣缴了社保，故上诉人以被上诉人违反了《劳动合同法》第32条、第38条及其他相关法律法规为由提出解除劳动关系，并要求被上诉人支付解除合同经济补偿金118657元证据不足，不予支持。 综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长　　周　娟 审 判 员　　胡　江 审 判 员　　*** 二〇二二年三月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***