上海华上体育设施工程有限公司与上海川招东申建筑工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民初88327号

原告：上海华上体育设施工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：潘兴凤，执行董事。

委托诉讼代理人：潘少杰，男。

委托诉讼代理人：董凌，上海利好律师事务所律师。

被告：上海川招东申建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：姚佩华，总经理。

委托诉讼代理人：章苗金，男。

委托诉讼代理人：薛林奎，男。

原告上海华上体育设施工程有限公司与被告上海川招东申建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人董凌、被告的委托诉讼代理人章苗金、薛林奎到庭参加了诉讼。庭审期间，被告提出申请，要某对原告与案外人签订的两份供货合同中供货商盖章的时间进行鉴定。后由于被告没有缴纳鉴定费用，故涉案鉴定由鉴定机构予以退回。后本案依法适用简易程序，于2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人潘少杰、董凌、被告的委托诉讼代理人章苗金、薛林奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令确认原、被告签订的《大团小学体育木地板合同》无效；2、判令被告赔偿损失人民币150,000元；3、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2017年10月24日原、被告签订《大团小学体育木地板合同》，合同约定工程总造价296,479.2元，施工工期：25天(以现场开工报告日为准)，2017年11月14日至2017年12月9日，按货到现场通知乙方当日为准。又约定：甲方首先确保乙方进场前，工程地方三通一平(水、电、路三通及道路平整)，工程现场内运输及施工现场道路畅通等甲方先行义务。此后因被告声称施工现场道路未畅通，卡车无法进场卸货致使原告无法进场施工。此后原告一直等待被告完成现场施工并通知原告入场。在此期间原告多次询问被告要某入场施工，被告非但拖延且口头要某变更合同约定。为此，原告于2018年8月31日、9月4日、9月14日多次发函要某被告确认完成先行义务，并明确被告所承接的工程符合相关法律的规定，但被告未作正面回应和采取实际措施。

综上所述，被告违背诚实信用，拖延、怠于履行先行义务，致使合同迟迟无法履行。乙方为合同的履行已经作了必要的准备，被告违反法律规定致使合同无效，造成了乙方严重的经济损失，故恳请本院依法支持原告如前之诉请。

原告提供如下证据材料：

1、施工合同。证明原、被告双方存在承揽合同关系。

2、木地板清单。证明双方约定的木地板项目清单。

3、《上海大团中学木地板工程施工方案与文明施工》。证明原告已为木地板施工合同制定了施工方案。

4、《上海大团小学体育木地板供货合同》、《上海大团小学体育地板龙骨供货合同》。证明原告于2017年11月10日就木地板施工合同与案外人签订了采购合同。

5、收据3份。证明原告已向案外人支付了木地板定金83,992.80元、木龙骨定金21,850元、红色减震垫定金10,500元，合计定金116,342.80元。

6、运动地板安装立体图、安装剖面图。证明2017年10月24日原告已就木地板施工合同绘制设计图纸。

7、微信对话记录。证明2018年5月13日和8月7日原告多次向被告项目负责人催告要某尽快履行合同。

8、通知。证明2018年8月30日被告通过手机微信通知原告进场施工。

9、函。证明2018年8月31日原告发函要某被告尽快履行合同约定，完善合同缺陷，尽快确认施工。

10、“致上海华上体育设施工程有限公司”的函。证明2018年9月1日被告发函回复，但对履行合同义务部分不作回应。

11、2018年9月4日回函。证明2018年9月4日原告书面致函被告，提出就施工合同履行中被告主体是否明确，施工条件是否满足，施工合同有效性要某被告予以确认。

12、2018年9月14日函告。证明2018年9月14日原告再次书面发函催告，要某被告尽快给出回复确认。

13、关于正确处理地板工程的函。证明2018年9月19日被告发函回复，表示同意原告不履行合同且不追究违约责任。

14、2017年11月22日的收据。证明原告已向案外人支付了定金28,035元。

被告上海川招东申建筑工程有限公司辩称，1、对于第1项诉请，被告对此有异议，无论从合同签订及合同的内容都是符合法律规定的，也是原、被告真实意思表示，所以合同是合法有效的。在履行合同过程中，出现不愉快的事情都是由原告单方面造成的。2018年8月30日通知原告进场施工，结果原告不来施工。经过几次交涉没有结果。原告的行为已经表明不履行合同，因此被告请求法庭对涉案合同予以解除，而不是无效。2、对于第2项诉请，被告不予认可。因为原告缺乏事实依据，地板工程原告根本没有施工，材料没有到过被告的工程现场，所以被告认为原告要某赔偿经济损失是没有依据的。3、对于诉讼费，按照法律规定。

被告提供如下证据材料：

1、2018年9月8日被告给原告的回函。证明在合同上如果原告要某补盖被告的公章，请原告提供相应资料。

2、微信截图2页。证明被告曾给原告发过两次函，但均遭退回。

经当庭质证，被告对原告提供的证据1，真实性没有异议；对证据2，真实性没有异议；对证据3，对此有异议，被告没有收到过，该份施工方案与文明施工，是原告单方面制作的，且该份施工方案对于被告的工程没有效力，因为这是大团中学的施工方案，而涉案的工程是大团小学的工程项目；对证据4，真实性无法确认，因为这两份供货合同，都是原告与第三方签订的，合同中没有任何地方涉及到被告方。另原告从来没有告知过被告地板、龙骨来自何处，被告也从来没有收到过原告提供的地板及龙骨。从木地板和龙骨的供货合同的原件来看，是原告先盖章并扫描，再让供货商加盖章的；对证据5，对于木地板的定金的收据及木龙骨定金的收据，真实性均有异议。供货合同是原告与第三方签订的，定金也是原告与第三方约定支付的，被告也没有收到过第三方或者原告的货物。从证据上来看，是原告的销售方出具的收据，且从原告提供的收据原件来看，是存根联，存根联应当在供货方的，而现在这个存根联在原告处。对红色减震垫定金的收据，真实性有异议，这也是存根联，且原告购买的是货物，应当有统一发票，不应当是收据。综上，被告对该3份收据有异议；对证据6，有异议，这是原告单方面制作的，这两张图纸都是用于大团中学工程的，并非用于大团小学的。这两张图纸被告没有收到过；对证据7，真实性没有异议，这只是双方在工作上的业务沟通；对证据8，真实性没有异议；对证据9，真实性没有异议，该份函中所陈述的内容，被告已在2018年9月1日的回函中作出了答复；对证据10，没有异议；对证据11，真实性没有异议；对证据12，真实性没有异议，但对于函中的内容不予认可；对证据13，真实性没有异议，被告已经明确告知原告，被告已向原告发过两次函件，但都被退回。另被告要某原告继续履行合同，但至今原告没有回复被告；对证据14，有异议，因为原告没有提供供货合同，即使原告有供货合同，这也是原告与第三方之间的关系，因此该份收据只能证明原告与供货方之间有供货的情况，但供货的内容与被告的项目是没有关系。

原告对被告提供的证据1，原告没有收到过，对真实性不予确认。对关联性也不予认可；对证据2，真实性没有异议，但对于关联性有异议，章苗金的身份不能代表被告公司，所发的内容是否代表公司，原告也无法确认。

基于上述证据和当事人的陈述，本院确认如下事实，2017年10月24日，原告作为乙方(承包单位)、被告作为甲方(建设单位)，双方签订了《大团小学体育木地板工程施工合同》一份。该合同约定：工程名称，上海市浦东新区大团镇小学体育木地板工程，工程地点：浦东新区大团镇小学，工程现场确定双方要某、承包范围和图纸内容：现场双方确定图纸及测量面积为：859.36平方(以现场实际测量平方为准)，并且双方签字盖章确定。甲方首先确保乙方进场前，工程地方三通一平(水、电、路三通及道路平整)。工程现场内运输及施工现场道路畅通。甲方做好工程现场混凝土地面防水、找平、空鼓、起砂等技术要某。甲方保证现场施工面无渗水，无起砂空鼓。甲方需要提供相关技术数据双方进行沟通并提供场地面所排管线图纸，相关网络，电源开关，电路走线，设备位置等双方根据双方所确定的现场工程图纸现场做施工标准与技术备案。预防乙方发生施工问题。工程现场整体水平误差不超过20mm高度。如水平垫块过高超过30mm以上，需增加15元/平方施工费用。木料会发生较大热胀冷缩现象，地板安装后在一定时间内会发生响声，以后会逐步降低并减少。A.运动地板安装流程1、双方确认现场施工图纸，并签字盖章留作存档备案。做验收依据。2、工程现场做整体找平。允许最大标高误差3cm内。如超过标高前要某需要另外增加15元每平方、并且现场做工程签单补充，并入合同价格内。现场整体卫生清洁后，根据图纸做基础弹线固定。材料进入现场后，甲方根据合同要某对材料做进场施工检查合格后乙方施工。3、安装减震吸音胶垫；4、现场安装落叶松木龙骨(节点验收)。5、安装地板基础多层板(节点验收)。6、安装枫木指接体育面板(整体验收)。7、篮球场地板现场一个场地标准篮球场画线。8、现场垃圾清洁到指定场所；承包方式：根据双方合同及签字盖章的设计图纸。包工包料，一条龙服务。工程整体备货工期：20天(2017年10月24日至2017年11月13日)。施工工期：25天(以现场开工报告日为准)2017年11月14日至2017年12月9日，按货到现场通知乙方当日为准：如遇停电、停水、交叉施工或甲方付款原因造成的停工，按照实际天数向后顺延并有工程签单。(以双方实际签订合同如期为准，并可顺延)。此工程现场不收取任何管理费用与其他费用；工程总造价：木地板面积为(长：32.8m宽：26.2)：859.36平方米，以实际施工面积为准；大地板现场测量总面积：859.36平方米×345元/平方米=296,479.20元。大写：贰拾玖万陆仟肆佰柒拾玖元整；具体施工承包范围和内容,详现双方确定认可的施工方案与报价清单；甲方球场为乙方在上海地区样品球场，可在不影响甲方的情况下免费带客户参观；甲方工作本工程开工之日起至全部工程竣工验收止，对乙方施工进行全过程监督管理。甲方有权对乙方进场的材料及设备进行节点检查验收，对工程质量、安全、进度、文明施工进行监督管理；开工2天前，甲方负责清除全部施工现场障碍物，为乙方供应所需的临时施工用水，用电，畅通道路到施工现场；负责协调乙方与其他分包或相关单位间的关系；甲方负责监督乙方施工和本工程各施工节点逐一验收；乙方所有材料须通过甲方签字认可后，才能够进行工程施工使用；甲方所提供体育场馆混凝土地基水平须达到整体误差30mm内，要某：地基无起沙、起鼓、沉降、开裂、渗水、发湿现象；甲方需提供现场免费仓库1间，现场住宿自理，食堂用餐，费用自付；工程款的支付与结算木地板现场测量总面积：859.36平方米×345元/平方米=296,479.20元(以实际施工面积为准)大写：贰拾玖万陆仟肆佰柒拾玖元整，确定后才能够保证采购材料，施工进度；合同签订之日起，工程材料、施工人员到现场后，甲方支付合同总款的60%；体育场木地板整体施工完毕后，付到总款的80%；体育场木地板竣工验收合格后10个工作日内付到合同总款的95%；整体工程质保期24个月到期后，甲方需付乙方质保金5%，甲方需在5个工作日内支付；关于工程质量及验收的约定本工程施工以双方确认的篮球场地板设计为施工依据。以双方设计图纸、规格、作法说明、设计变更/现场双方签单为施工验收依据；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，三日内验收完毕，如过期不验收，甲方应视为本工程验收合格；工程验收以质检部门验收合格后，甲乙双方应及时办理交接手续，并签妥“竣工验收证明书”；我司提供本工程验收木地板样品，防火等级大于等于B2级。但本工程施工材料不在此范围内，无防火等级；工程未经验收，甲方却使用场地的视为场地已验收合格；工程现场成品保护自双方签订验收单后由甲方安排保护安全完整；违约责任如甲方单方面取消合同或违约，甲方则赔偿乙方此合同双倍合同款。如乙方单方面取消合同或违约，乙方则赔偿甲方此合同双倍合同款；双方签订合同后，需共同建守，互谅互让。按工程图节点施工，验收，付款，如因上述问题引起违约，核实后由违约方负责赔偿；如因为甲方现场发生问题(如图纸变更、现场负责人调理离、付款)引起的违约责任，甲方需赔偿相关经济损失，承担相关责任；工程保修条件及售后服务工程验收之日起，场地保修期24个月，在保修期间因材料和施工技术引起的质量问题而造成的损坏，乙方提供免费维修；如因人为及自然因素所引起的损坏除外或因甲方工程前期施工的质量问题则不在免费保修范围内。收取成本费用；保修期结束后，乙方为甲方提供终生维护，所有设施和用品均享受成本价；保修期结束后，甲方在合同期内支付乙方5%的质保期。如果无理由拖欠乙方10-30天内的，且无书面依据的，符合事实拖欠质保金的，需无理由赔偿乙方3倍质保金等合同条款。合同还附有木地板清单和《上海大团中学木地板工程施工方案与文明施工》。

2017年11月10日，原告与案外人敦化市大石头镇森枫木制品加工厂分别签订了《上海大团小学体育木地板供货合同》和《上海大团小学体育地板龙骨供货合同》，由原告向该案外人购买价值139,988元的木地板、以及价值31,843.50元的地板龙骨。2017年11月16日、11月28日，上述案外人出具收据，确认收到原告支付的木地板定金83,992.80元和木龙骨定金21,850元，其余款项提货时付清。2017年11月10日，案外人文安县旭奥塑料制品厂向原告出具收据存根联一份载明，红色减震垫7,000个、单价1.50元、金额10,500元，提货付现金。2017年11月22日，案外人上海宽铠建材有限公司向原告出具收据，明确收到多层板款项28,035元。庭审中，原告确认其实际支付木地板定金是84,000元、木龙骨定金是21,800元、多层板款项是28,000元。红色减震垫是原告支付了10,500元后直接提货的。上述款项均由原告以现金支付。另原告在庭审中还确认，木地板定金的款项，只要原告多销售其地板，该款项迟早是要退还给原告的，该供应商曾承诺2、3年内会退还，原告现在从来没有达到案外人要某的销售量。木龙骨已拿到了21,800元的货物，目前三分之二已经用掉了，仓库内尚有三分之一的存货。多层板也用掉了三分之二，剩下的在仓库内，不太好用了。红色减震垫还在。

合同签订后，双方就进场施工时间没有沟通一致。2018年5月13日，原告以短信方式向被告提出，路面已经修好了，双方可以商量一下进场施工细节。2018年8月7日，原告再次以短信方式向被告提出，要某按合同履行，请发盖章的文件给原告，以确定进场施工时间。庭审中，被告对此表示其通过电话方式要某原告进场施工。另被告在庭审中还提供了系争工程中标通知书的复印件，并经原告阅看。

2018年8月30日，被告以短信方式向原告发出《通知》一份，请原告于2018年9月1日前来进场施工。次日，原告向被告回《函》如下：1、因该通知的方式，我司无法确认系贵司的真实意思表示，请贵司以书面并加盖贵司公章邮寄至我司。2、2017年10月24日我司与贵司签订了木地板施工合同，贵司在合同上加盖的是“上海川招东申建筑工程有限公司大团镇16-01地块配套小学新建工程项目专用章”，现请贵司对此予以书面确认，并补盖公章。若贵司不予确认，我司保留将向司法机关报案，追究侵权者的刑事责任。3、依据施工合同第1条的约定：“甲方首先确保乙方进场前工程地方三通一平”。贵司是否已完成此约定，请贵司对此确认并书面回复。4、依据施工合同第4条4.2款的约定：“合同签订之日起，工程材料、施工人员到现场后，甲方支付合同总款的60%”。请贵司确认是否仍按合同的约定付款。以上，请贵司自收到本函后三个工作日内予以书面回复，以便于我司尽快进场施工。2018年9月1日，被告向原告复函，明确：本工程项目部于2018年9月1日收到贵单位信件，此信件是什么意思？1、本项目部多次打电话给贵单位潘少杰，都不接听电话。项目合同签订人才发彩信给潘，难道潘不认识此人吗？2、关于合同盖章之事：潘少杰前来签订合同盖章时，他自己说项目部章就可以，自己到后急着要走(因公章需到公司去盖)，现在叫你们进场施工最(再)来说起章的事，到底是什么意思？如贵单位确实需公章，也可以补办。3、三通一平，贵单位以前不是派员来过现场吗？电话也通知过。最(再)次通知：现场内只能开载重10吨车长6米以下的货车。4、工程款支付：工程材料全部到场，资料齐全，施工人员开始施工按合同支付。望贵单位立即前来施工。2018年9月4日，原告发出《回函》给原告。主要内容为：1、贵司表示可以就施工合同补盖公章，烦请贵司尽快补盖公章，以便于我司进场施工。2、依施工合同约定施工工期为25日，自2017年11月1日至2017年11月26日。但我司至今无法进场施工，是由于贵司已经违反了合同的约定，迟迟未履行施工工程地方三通一平的约定。现贵司表示已履行该约定，请贵司安排时间，我司将派员会同贵司现场勘定。3、本施工工程的业主是上海市浦东新区大团镇小学，贵司是该工程的建设方和发包方，请贵司出具该施工项目的中标文件，以确定贵司作为发包方承接该项目合同的有效性。若贵司无法出具，将影响我司与贵司之间施工合同的效力。以上，请贵司收到本函后三个工作日内给予书面回复。切勿延迟，以免工期再次拖延。2018年9月19日，被告向原告发出《关于正确处理地板工程的函》。该函内容为：2017年10月24日我司与贵司就大团小学地板工程签订了《施工合同》，后因种种原因，木地板工程至今未施工。2018年8月下旬以来我司虽与贵司联系木地板施工事宜，但贵司借故迟迟不来施工，既有损双方合作，又影响工程进度，本想既往不咎，互不追究责任的原则，我司向贵司提出以下意见：1、明确施工与否意见。我们真诚愿与贵司保持合作，继续履行《施工合同》，尽早完成地板工程任务。如果贵司认为施工有困难，难以继续履行合同，我司表示理解，也不追究贵司任何违约责任。2、贵司一旦明确继续施工，及早书面通知我司，以便做好必要准备。最好施工前，贵司派员进行实地考察，做到心中有数。对于一些疑虑双方在现场可以解决。如不准备施工，我司只能另作安排。3、上述意见，请贵司于本月二十六日前书面答复或来人面谈商榷。但之后，原告没再向被告回复，因此被告于2018年11月委托第三方完成了涉案木地板的铺设工作。由此，双方形成纠纷。

庭审中，原告对其诉请的损失金额由150,000元调整为144,377.80元。

本院认为，原、被告之间签订的《大团小学体育木地板工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规禁止性规定，上述合同依法应当成立并生效，双方当事人均应恪守合同内容。至于原告提出被告承接的建设工程施工合同未经过招投标，或即使经过招投标但本案系争合同未经建设工程施工总包合同约定或总包方同意，涉案合同应当无效。对此，被告不予确认。庭审中被告出示了中标通知书复印件，原告也进行了阅看。原告也没有相应证据证实被告承接的建设工程未经过招投标。又原、被告之间的某某系承揽合同，而被告与案外人的某某系建设工程合同，上述两个合同的性质是不一致的，承揽合同是受合同法调整的。被告将铺设木地板的承揽工作交由原告履行，并不违反合同法的相关禁止性规定，故本院对原告主张本案系争合同系无效的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。

至于原告要某被告赔偿损失的诉请，对此被告不予认可。原告上述诉请的构成包括：木地板定金、木龙骨定金、红色减震垫定金和多层板定金。庭审中，原告已确认供应商承诺会归还木地板的定金，只是对归还期限没有明确，故该损失不应由被告承担。原告确认收到了21,800元的木龙骨和300多张多层板，但均已由原告用掉了三分之二的木龙骨和多层板，还有三分之一的木龙骨和多层板在仓库内。原告自己已用掉的木龙骨和多层板不应当被告承担。另原、被告在合同中虽约定的施工工期为25天，是2017年11月14日至2017年12月9日，但同时双方还备注了“以现场开工报告日为准”，因此上述施工工期的约定是一个概略性的约定，而不是一个明确期限的约定，最终应当以实际的开工报告日为准。期间，原、被告曾对进场施工进行过多次协商和沟通，被告也曾书面通知原告可以进场施工。直至2018年9月19日，被告最后一次要某原告对进场施工与否进行明确，且明确表示如进场施工可派员至实地考察，对存在疑虑的地方双方可在现场解决。如不准备施工，被告将另作安排。原告收到上述通知后，没有对此进行回复，后被告只能委托其他方完成了涉案木地板的铺设工作。综上，本院认为，本案被告已通知原告要某其履行涉案合同，且已明确告知如不履行合同被告将另作安排，在此情况下原告既不回复也未履行合同，因此涉案合同不能履行的责任在原告。故原告要某被告赔偿其损失的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告上海华上体育设施工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费3,300元，减半收取计1,650元，由原告上海华上体育设施工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　张瑞明

二〇一九年五月二十日

书记员　　张　怡

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。