中长建建设工程有限公司与西安某某房地产集团有限公司,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终7909号 上诉人（原审被告）：中长建建设工程有限公司，住所地西安市经开区。 法定代表人：张**利，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西信邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月29日出生，汉族，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。 原审被告：西安**房地产集团有限公司，住所地西安市。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人中长建建设工程有限公司（下简称：中长建公司）因与被上诉人***、原审被告西安**房地产集团有限公司（以下简称：**公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 中长建公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判中长建公司向***支付115990.04元；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、中长建公司与***明确约定对于施工中浪费的材料应当在10%结算款中扣除后予以支付，原判未予扣除违背双方约定。根据双方所签《陕西新时空建筑工程装修有限公司施工（分包）》合同第十条10-2款第（3）项约定，***必须无条件接受并执行中长建公司主要材料限额使用的规定和办法，合理使用材料。如果损耗超过单项所用总量，由***承担相应超出费用，***同意中长建公司从其劳务费中扣除。施工中，数次召开劳务队管理会议，就材料使用问题作出明确约定。因双方对***使用材料未予核对，故在结算款中暂扣10%，***也签字认可。在一审中，双方也对***材料及使用情况进行了核对，***浪费材料60961.93元，中长建公司基于公平原则，要求对该部分款项双方各承担一半。因此，***应承担30481元。二、双方对材料使用情况有争议，中长建公司在一审中提出鉴定申请，一审未予准许也未说明原因，违反法定程序。 ***辩称，一、双方合同并未约定无条件接受扣款，中长建公司提出的扣款金额无依据。双方所签《建筑工程施工分包合同》都是格式条款，重要内容均为空白，对***没有任何约束力。且合同中并无扣款的具体金额，只是说明乙方必须合理使用材料。而***施工中从未浪费过任何材料，中长建公司没有证据证明***浪费材料的价值。结算单上也是中长建公司利用其优势地位强行扣留的10%款项。二、中长建公司并未提出有效的鉴定申请，该部分内容实际也无法鉴定。请求驳回上诉，维持原判。 **公司未陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令中长建公司支付其劳务费15万元；**公司承担连带责任；诉讼费用由中长建公司、**公司承担。 一审法院认定事实，***自2012年10月至2018年1月在中长建公司从**公司承包的数个工程项目中提供工程粉刷、铺地砖、吊顶、油漆及室内安装等劳务，完工后中长建公司为***结算工程款，但每笔暂扣10%未付，合计146471.04元。审理中，中长建公司称暂扣工程款应在核算材料无浪费情形下方支付***，并提交入库单、收料单、销货清单等证据，称***存在超量使用材料的情形，应按照实际的施工量领取材料，超出部分应当从劳务费中扣除，***不予认可，称材料并非由其采购，入库单及收料单中未显示与其的关联性，销货清单是采购商向中长建公司出具，且仅部分有其签字，无法证明其领取的各项材料。中长建公司亦承认部分销货清单上签***名字的人员并非***本人。经询，***称对其实际领料情况不清楚。中长建公司称***领取的施工材料系依据销货清单，但并非按照项目领取，是统一领取后用在不同项目，故无法进行区分。***称双方对涉案工程应使用的材料限额没有约定，中长建公司亦表示对具体材料限额不清楚。 一审法院认为，***为中长建公司承包的工程提供劳务，且涉案项目均已经完工，中长建公司应当支付相应的费用。现双方确认中长建公司下欠***146471.04元未付，中长建公司称双方约定了材料使用限额，对超出部分应当从工程款中扣除，但未提供证据证明***使用材料超出限额部分的具体情况及费用，故其关于扣款的意见缺乏事实及法律依据，不予采纳，中长建公司下欠***劳务费146471.04元仍应支付。***没有证据证明其与**公司之间存在合同关系，故其要求**公司承担连带责任之诉请无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中长建公司于判决生效之日起十日内支付***146471.04元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由***承担50元，由中长建公司承担2250元。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，中长建公司一审提供的其与承包人***签订的《陕西新时空建筑工程装饰有限公司施工（分包）合同》10-2“甲方供材”第（3）项约定，乙方必须无条件接受并执行甲方主要材料限额使用的规定和办法，合理使用材料。如果损耗超过单项所用总量，由乙方承担相应超出费用，乙方同意甲方直接从乙方劳务费中扣除。 二审中，中长建公司称上述合同10-2“甲方供材”第（3）项约定的“甲方主要材料限额使用的规定和办法”指，《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗定额（2004）》，该文件没有作为合同附件，签约时也未向***出示，但认为双方均从事建筑行业，对该定额应知悉；另称，一审中，***没有确认中长建公司所主张的***浪费材料价值60961.93元。***称，中长建公司并未向其告知上述合同中“甲方主要材料限额使用的规定和办法”的具体规定，不认可《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗定额（2004）》即是“甲方主要材料限额使用的规定和办法”。 本院认为，本案争议焦点是：中长建公司应付***的款项中应否扣除30481元材料损耗费用。 本案中，中长建公司依据其与***所签《陕西新时空建筑工程装饰有限公司施工（分包）合同》10-2“甲方供材”第（3）项的约定要求扣除材料损耗费用，承认一审中***没有确认浪费材料价值60961.93元，因一是上述合同条款用以规范和判断材料损耗是否超标的依据“甲方主要材料限额使用的规定和办法”既无具体内容、也无明确指向，在中长建公司所称的《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗定额（2004）》未作为合同附件、亦未在签约时向***出示的情况下，现有证据不足以认定“甲方主要材料限额使用的规定和办法”即为《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗定额（2004）》，因此，因中长建公司的原因致使材料损耗的判断标准不明确。二是中长建公司承认部分销货清单上签***名字的人员并非***本人，***领取的施工材料并非按照项目领取，是统一领取后用在不同项目，无法进行区分，因此，由于中长建公司管理不到位致使***就涉案工程领用的材料无法区分，其提供的证据并不能客观真实反映***在涉案工程实际使用的材料数量，更无从判断是否存在上述合同10-2“甲方供材”第（3）项约定的乙方承担超出费用、甲方直接扣款的前提条件即“损耗超过单项所用总量”。基于上述，中长建公司主张***浪费材料价值60961.93元事实依据不足，其要求扣除30481元材料损耗费用的上诉理由不成立，故对其要求改判中其向***支付115990.04元的上诉请求不予支持。 另，经查阅一审卷宗，未见有中长建公司提交的鉴定申请，故中长建公司上诉所称其一审中提出鉴定申请、一审未予准许也未说明原因违反法定程序的上诉理由不成立，本案亦不存在需要发回重审的情形，对中长建公司要求发回重审的上诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费3300元，由上诉人中长建建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　张　　　熠 审　判　员　　臧　振　华 审　判　员　　侯　林　泉 二〇二〇年六月十二日 法 官助 理　　郑　　　蓉 书　记　员　　华　罗　庚 1