中长建建设工程有限公司与西安某某房地产集团有限公司,某某劳务合同纠纷二审民事判决书

  陕西省西安市中级人民法院   民  事  判  决  书   （2020）陕01民终8467号   上诉人（原审被告）：中长建建设工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区。 法定代表人：张**利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西信邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1965年12月17日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。 原审被告：西安**房地产集团有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西信邦律师事务所律师。 上诉人中长建建设工程有限公司（以下简称：中长建公司）因与被上诉人**、原审被告西安**房地产集团有限公司（以下简称：**公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中长建公司上诉请求：1.请求依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7836号民事判决，依法改判或发回重审(一审判决中长建公司支付**355540.74元，其中88571.01元中长建公司不应当支付);2、本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、中长建公司与**双方明确约定对于施工中浪费之材料应当在10%结算款中扣除后予以支付，一审未予以判决扣除违背双方约定，判决错误。中长建公司与***确约定**必须无条件接受并执行中长建公司主要材料限额使用的规定和办法，合理使用材料。如果损耗超过单项所用总量，由**承担相应超出费用，**同意中长建公司从**劳务费中扣除。同时双方在施工过程中，数次召开劳务队管理会议，就材料使用问题作出明确约定，且**均签字认可。基于上述约定的前提下，中长建公司在对各项目进行结算时，因双方对**使用材料未予以核对，故在结算款中暂扣10%，**也签字予以认可。在一审庭审中及庭审后，双方也对**材料及使用情况进行逐一核对，**浪费材料为177142.02元，中长建公司基于公平原则要求对该部分材料浪费款项双方各承担一半的责任，因此**应承担88571.01元。二、一审未处理中长建公司的鉴定申请属程序违法。因中长建公司与**对材料使用情况有争议，为查明事实，中长建公司在一审庭审中提出鉴定申请，该申请符合法律规定并且有利于查明事实，一审未予处理违反法定程序。 **辩称，其与中长建公司对于浪费材料的扣款无任何合同约定，其在施工中也从未浪费过任何材料，中长建公司在结算时克扣工程款的理由不能成立。中长建公司并未在一审中提出有效的鉴定申请，故应驳回其上诉理由。 **向一审法院起诉请求：1.判令中长建公司支付其劳务费38万元；2.**公司承担连带责任；3.诉讼费用由中长建公司、**公司承担。 一审法院认定事实：**自2012年10月至2018年1月在中长建公司从**公司承包的十余个工程项目中提供工程粉刷、铺地砖、吊顶、油漆及室内安装等劳务，完工后中长建公司为**结算工程款，但每笔暂扣10%未付，合计355540.74元。审理中，**称中长建公司另有4万元未付，中长建公司不予认可，**亦未就此提供相应证据，并称其诉请为355540.74元加上4万元中的24459.26元，其余部分在本案中不主张。中长建公司称暂扣工程款应在核算材料无浪费情形下方支付**，并提交入库单、收料单、销货清单等证据，称**存在超量使用材料的情形，应按照实际的施工量领取材料，超出部分应当从劳务费中扣除，**不予认可，称材料并非由其采购，入库单及收料单中未显示与其的关联性，销货清单是采购商向被告方出具，且仅部分有其签字，无法证明其领取的各项材料。中长建公司亦承认部分销货清单上签**名字的人员并非**本人。经询，各方均称对**实际领料情况不清楚。中长建公司称**领取的施工材料并非按照项目领取，是统一领取后用在不同项目，故无法进行区分。**称双方对涉案工程应使用的材料限额没有约定，中长建公司亦表示对具体材料限额不清楚。经法庭调解，因双方争议较大未果。 一审法院认为，**为中长建公司承包的工程提供劳务，且涉案项目均已经完工，中长建公司应当支付相应的费用。现双方确认中长建公司下欠**355540.74元未付，中长建公司称双方约定了材料使用限额，对超出部分应当从工程款中扣除，但未提供证据证明**使用材料超出限额部分的具体情况及费用，故其关于扣款的意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。**称中长建公司另有4万元未付，但未就此提供相应证据，故对**该部分主张不予采信，中长建公司下欠**劳务费355540.74元仍应支付。**没有证据证明其与**公司之间存在合同关系，故其要求**公司承担连带责任之诉请无事实及法律依据，该院不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中长建公司于该判决生效之日起十日内支付**355540.74元；二、驳回**的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元（**已预交），由**承担200元，由中长建公司承担6800元，与上款一并给付**。 本院查明，二审期间，当事人均未提交新证据。庭审中，中长建公司称其与**未签订书面劳务合同，但双方对施工过程中的材料损耗进行过口头约定。**称双方并未对施工过程中的材料损耗进行过约定，其只提供劳务，所有的材料均由中长建公司提供，领取材料由专人管理，其不存在浪费材料的情形。中长建公司称其要求**承担177142.02元材料浪费款一半88571.01元的依据是其一审提交的2013年3月12日的《会议纪要》及其单方制作的《**10%材料款明细表》等。另，中长建公司称其在一审时提出过口头鉴定申请。其余事实一审查明属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：中长建公司主张**承担88571.01元材料浪费款依据是否充分的问题。中长建公司上诉称**在施工中存在浪费材料的情形，故要求从涉案工程款中扣除该材料浪费款。结合查明事实，中长建公司并未提供充分证据证明其与**对材料损耗问题进行过约定，其提供的《**10%材料款明细表》亦系其单方制作，且**对材料损耗并不认可，基于上述，中长建公司主张**材料浪费款88571.01元的上诉理由不成立，依法应予驳回。另，中长建公司认为一审未予处理其鉴定意见属程序违法，因其并未提交鉴定申请，一审未予鉴定并不违反法律规定，故本院对其该主张依法予以驳回。 综上所述，中长建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由中长建建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。     审　判　长　　孙　　　敏 审　判　员　　岳　新　文 审　判　员　　王　慧　芳   二〇二〇年八月二十一日   法 官助 理　　郝　　　苗 书　记　员　　张　　　叶   1