中长建建设工程有限公司与某某、西安海荣房地产集团有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕01民终2582号

上诉人（原审被告）：中长建建设工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城二路12号。

法定代表人：**利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵研，陕西信邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘梅，陕西信邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1985年10月20日出生，汉族，住陕西省铜川市耀州区。

委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。

原审被告：西安海荣房地产集团有限公司，住所地陕西省西安市凤城二路12号云天大厦11层。

法定代表人：郑青海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李小娟，陕西信邦律师事务所律师。

上诉人中长建建设工程有限公司（以下简称：中长建公司）因与被上诉人**、原审被告西安海荣房地产集团有限公司（以下简称：海荣公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人中长建公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法改判或发回重审（原审判决中长建公司支付**270000元，其中55922.916元不应当支付）；2.本案一、二审诉讼费由**承担。事实和理由:**劳务分包各项目，除预留10%计算款外，剩余的款项中长建公司已结清。**主张的亦为暂扣的10%，根据双方提供的暂扣10%的证据及双方当庭核对确认，10%暂扣款为247579.334元，该金额亦记载于庭审笔录中。但一审法院未对双方证据核实及庭审笔录确认的情况下，径直按照**诉请金额判决，违背双方确认的基本事实，导致判决错误。根据双方签订的《陕西新时空建筑工程装修有限公司施工(分包)》第10-2款第（3）项约定：乙方必须无条件接受并执行甲方主要材料限额适用的规定和方法，合理使用材料。如果损耗超过单项所用总量，由乙方承担相应超出费用，乙方同意甲方从乙方劳务费扣除。同时双方在施工过程中，数次召开劳务队管理会议，就材料使用问题作出明确约定。基于上述约定的前提下，中长建公司各项目进行结算时，因双方对**使用材料未予以核对，故在结算款中扣除10%，**也签字认可。在一审庭审后，双方也对**材料及使用情况进行逐一核对，**浪费材料为33502.25元，该款项一审法院未予以扣除违背双方约定。即便双方对材料使用情况有争议，但为查明事实，中长建公司在一审庭审中提出鉴定申请，该申请符合法律规定并且有利于查明事实，一审法院未予准许且未说明原因，违反法定程序，导致判决错误。请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人**答辩称，中长建公司提出的10%的扣款，具体数额应当以一审庭审笔录为准。双方之间没有合同约定扣款，一审中长建公司举证的建设工程施工合同对扣款及扣款金额没有具体约定，只是要求合理使用材料，对**没有约束力。中长建公司提出的扣款没有任何依据，无法证明**在施工过程中存在浪费材料的行为，且工程施工中有专业人员管理材料，**并没有浪费材料的行为。中长建公司并未提出有效鉴定申请，一审审理时间过久，**多次询问法庭审理情况，一审法院均未回答。中长建公司在支付款项时多次扣款，工程施工在2016年，至今**未拿到全部工程款。

原审被告海荣公司陈述称，认可中长建公司的上诉请求。

被上诉人**向一审法院起诉请求：1.中长建公司支付所欠其劳务工费27万元；2.海荣公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由中长建公司、海荣公司承担。

一审法院认定事实：**自2012年10月至2016年4月在中长建公司从海荣公司承包的工程项目中分包劳务，完工后，中长建公司为**结算工程款，但每笔暂扣10%未付，合计27万元。现**将中长建公司诉至一审法院，酿成诉讼。诉讼中，中长建公司称双方约定了材料使用限额，对超出部分应当扣除，但未提供证据证明**使用材料超出限额部分的情况。庭审调解，因双方争议较大未果。

一审法院认为，**承包中长建公司工程的劳务项目已经完工，中长建公司应当支付相应的费用。现双方确认中长建公司欠付27万元劳务费未付，中长建公司称应当扣除材料使用限额部分的费用，但未提供证据证明**超出材料使用限额部分的费用，故其扣除的意见，一审法院不予采纳。**要求中长建公司支付劳务费27万元，一审法院予以支持。**没有证据证明其与海荣公司之间存在合同关系，故**要求海荣公司承担连带责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中长建建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付**27万元。二、驳回**其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5350元，**已预交，由中长建建设工程有限公司承担，于履行上述付款义务时支付一并支付**。

经二审审理查明，一审查明部分事实属实，本院予以确认。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

另查明，中长建公司与**在一审庭审中对暂扣10%款项的具体金额确认为247579.374元。2018年3月7日，陕西新时空建筑工程装饰有限公司名称变更为中长建建设工程有限公司。

本案属于劳务合同纠纷。本案的争议焦点是中长建公司是否应当支付其暂扣的10%款项；中长建公司主张扣减的浪费材料费应否得到支持。

本院认为，本案中中长建公司与**就暂扣10%款项的具体金额247579.374元并无异议，中长建公司主张付款条件未成就，但双方所签合同中并未对暂扣10%款项作出约定，且涉案工程已完工交付使用，故中长建公司应当支付**该暂扣款项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”中长建公司以**实际领走材料和实际使用量为计算依据主张扣减浪费材料费33502.25元，但其并未举证证明**施工实际使用量，难以计算材料浪费款项，故其应当承担举证不利的后果。中长建公司主张扣减浪费材料费，于法无据，本院不予支持。

综上所述，中长建公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7236号民事判决第二项；

二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7236号民事判决第一项为中长建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程价款247579.374元；

三、驳回**其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5350元，由**负担350元，中长建建设工程有限公司负担5000元；二审案件受理费1198元，由**负担198元，中长建建设工程有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　张　鹏

审判员　孙　敏

审判员　岳新文

二〇二〇年四月十七日

书记员　汪靖朝