某某与某某诚嘉工程监理咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

**省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1798号 上诉人（原审原告）：**，男，1974年9月20日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：陆祎，**祎华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**祎华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**诚嘉工程监理咨询有限公司，住所地如东县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**琴海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司总经理。 上诉人**因与被上诉人**诚嘉工程监理咨询有限公司（以下简称诚嘉公司）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2017）苏0623民初5731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.一审认定诚嘉公司可以单方决定是否发放浮云工资以及发放的具体比例，无事实、法律依据。双方签订的劳动合同约定其报酬由基本工资加浮动工资组成。劳动报酬不仅指基本工资，浮动工资也是劳动报酬组成部分之一，双方对此均认可并明确约定，诚嘉公司无权决定不发放浮动工资。诚嘉公司未按聘用合同约定发放浮动工资违反了《劳动合同法》的规定。2.一审信定用人单位有权决定浮动工资的发放比例没有事实、法律依据。诚嘉公司为了激励员工积极性，制定了联绩计酬考核办法，对浮动工资的发放比例有明确规定。联绩计酬考核办法作为诚嘉公司的工资制度，诚嘉公司应当依照执行。一审认为诚嘉公司根据自身经营效益、员工的岗位性质及工作表现及成果而综合决定是否发放浮动工资及发放的具体比例，是企业自主经营权的体现，既无事实依据，也无法律依据。3.一审认为其不能个人名义主张整个苏州监理部部分年份的监理费结余的分配没有充分理由。其是苏州监理部负责人，苏州监理部其他成员的浮动工资均由其决定，即便一审认为其不可以主张整个苏州监理部结余的分配，其也应当有权就个人部分要求分配。一审完全可以参考已经分配的部分，根据比例确定其应分配额，但一审判决全部否认其请求没有事实与法律依据。4.其2004年至2011年的浮云工资主张没有超过诉讼时效。2005年3月3日在研究2004年度的分配时，董事长提出将苏州沿余5.3万元存公司，存放于公司并不等于以后不分配，而是等以后再分配，诚嘉公司从未明确表示预留的部分不再分配，此行为一直延续到2014年，可见，其知道权利被侵害是2014年，其2014年10月提起仲裁没有超过时效。5.一审判决未明确适用的具体法律规定，以《民事诉讼法》程序法作出实体判决，没有法律依据。 被上诉人诚嘉公司辩称：1.双方签订的聘用合同明确约定浮动工资在考核期末按实际支付。对于浮动工资考核，双方均知晓是根据联绩计酬考核办法进行测算，最终以董事会决定。事实上诚嘉公司对于**所应得的浮动工资每年均予以考核发放到位，不存在任何拖欠。**称诚嘉公司无权决定不发放浮动工资于事实不符。2.单位为了鼓励员工积极性所制定的绩效计酬考核办法中，对于浮动工资如何发放最终是以董事会的决定来作为发放依据的，**作为董事会成员，又是考核组成员，每年都清楚知晓浮动工资如何考核发放，其每年所应得的浮动工资经考核均已足额发放。3.**与单位之间非承包关系，而是单位苏州监理部的负责人，根据联绩计酬考核办法规定，联绩计酬考核到组到人，每年的考核结果所产生的程序是每考核年度末各监理部在总结工作基础上自评打分报公司，然后报单位审查终评最终确定。每年所结余的部分年份监理费结余部分并不当然意味着应当进行分配。名分公司各分监理部都要进行一个全面考核平衡，以丰补歉，对于部分年份有监理费的结余，是否二次分配，如何分配均由董事会及考核组最终予以确定。且即便确实分配，相应费用也不必然属于**个人所有，**不能以个人名义主张整个监理部的监理费用。4.**所称2004-2011年浮动工资主张明显超过诉讼时效。**身份特殊，其既是苏州监理部的负责人，又是单位年度考核组成员，对于当年度应当所分配的浮动工资以及监理费的结余作为**都是清楚知晓的，如其认为受到侵犯工资报酬取得权利，其应当在法定时效期限内申请仲裁，而事实上其2014年10月份才提起仲裁，显然超过仲裁时效。5.一审适用法律并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：判令诚嘉公司给付2004年-2013年期间的浮动工资4278157元。 一审法院认定事实：诚嘉公司原名如东县诚信工程建设监理有限责任公司，2003年10月，该公司更名为南通苏东诚信工程监理有限公司。2005年10月，该公司名称又变更为**诚嘉工程监理咨询有限公司。**自1998年进入诚嘉公司工作，自2003年起至诚嘉公司苏州监理部工作，自2005年开始任苏州监理部负责人。2009年被任命为公司总经理,主持公司经营管理日常工作。2013年5月被免去总经理职务。双方最后一次签订劳动合同的时间是2012年2月1日，合同期限自2012年2月1日起至2015年1月31日止。 诚嘉公司自2005年开始对各监理部实行联绩计酬考核办法，规定凡人均监理费达账数超过考核基数的监理部、监理组、分公司均可享受超额分成。**的劳动报酬由基本工资+总监补贴+浮动工资组成。基本工资和总监补贴由公司按月支付，浮动工资在考核期末按照联绩计酬考核办法计算分配。联绩计酬考核办法的总精神是业绩考核，联绩计酬，以组考核，结算到人。目的是为了调动全体人员的积极性，不断提高监理工作水平，增强公司竞争力。考核周期是以每年的2月1日至次年1月31日为考核年度。考核程序是在考核年度末，由各监理部、监理组、分公司在总结工作的基础上，自评打分报公司，公司考核组审查、终评，经董事会批准后执行。**系诚嘉公司考核组成员兼董事会成员。 2014年5月12日，诚嘉公司向**发出一份函，内容主要为：“**同志，你与我公司于2012年2月1日签订了为期3年的聘用合同，在合同履行过程中，你于2013年2月28日后便擅自离开公司至今。你于2013年3月1日起，事实上与我公司不存在劳动关系，我公司与你已经互不尽基于劳动法律关系的权利、义务，且目前发现你的国家注册监理工程师证书注册在**缔逸项目管理有限公司，但你至今未与我公司办理你任职期间所经办的相关监理项目所涉及的监理合同及履行合同（包括监理费的结算、回笼）的相关资料的交接手续，故书面通知你（1）你与公司的劳动合同自2013年3月1日起解除，随函寄给你一份《解除劳动合同证明书》……本函一式两份，一份邮寄送达给你的妻子，由你妻子代为送达（因你目前未提供通讯地址可供联系），一份我公司留存。”随函一起邮寄的《解除劳动合同证明书》，内容为“**同志2012年2月1日与我公司签订的《聘用合同》即劳动合同，因其擅自离职，我公司与其劳动合同关系自2013年3月1日起解除。特此证明。” 一审另查明，2014年10月22日，**因涉嫌犯挪用资金罪被如东县公安局刑事拘留。如东县人民检察院于2015年7月10日向一审法院提起公诉，指控**在**嘉监理公司总经理、苏州监理部负责人期间，利用管理公司在苏州账户上资金的职务便利，挪用该公司资金数额巨大、用于营利活动和个人使用、超过三个月未还，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。一审法院经审理后于2016年9月8日作出（2015）东刑二初字第00070号刑事判决，判决：一、**犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；二、对**已退出赃款323.578万元予以追缴，并发还被害单位诚嘉监理公司。对**的经营行为所产生的孳息48.1692万元予以没收，并上缴国库。 一审再查明，2014年10月11日，**向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求诚嘉监理公司向其支付剩余的考核工资2099941元。***审中，申请事项变更为要求诚嘉公司向其支付剩余的考核工资427.81577万元。在该案审理过程中，**因涉嫌犯挪用资金罪被如东县公安局刑事拘留，故如东县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月12日作出中止审理决定书。2017年9月4日，该委决定恢复审理，经两次庭审后于2017年10月26日作出东劳人仲案字[2014]第380号仲裁裁决书，该委认为：双方的劳动关系于2013年5月31日解除，**于2014年10月才申请仲裁，已超过法定仲裁时效，且无仲裁时效中断的法定事由，故依法裁决驳回**的仲裁请求。**对此不服，提起本案之诉。 关于**所主张的2004年-2013年期间浮动工资4278157元的具体构成，其**，主要分为两大部分：一部分是2004-2013年间苏州监理部的监理费未列入分配的部分；另一部分是（2015）东刑二初字第00070号刑事案件中退还的赃款。其对于2004-2013间苏州监理部的监理费已经列入分配的部分不持异议，其主张的是2004-2013年间（2005年、2008年、2009年除外）监理费实际到账数与列入分配数的差额部分，要求诚嘉公司就各年的差额部分按照联绩计酬考核办法确定的比例发放。以2006年、2013年为例：2006年苏州监理部监理费实际到账数为117万元，列入分配数为111.83万元，故差额部分为5.17万元，故**主张未发的浮动工资为2.8435万元（5.17×55%）；2013年苏州监理部监理费实际到账数为203.79万元，列入分配数为157.53万元，故差额部分为46.26万元，故**主张未发的浮动工资为32.382万元（46.26×70%）。 一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.**的申请事项有无超过仲裁时效；2.**主张2004-2013年的浮动工资有无依据。 关于**的申请事项有无超过仲裁时效的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。首先，根据联绩计酬考核办法、会议记录及双方的**，浮动工资的考核周期为每年的2月1日至次年1月31日，每年考核一次，考核时间安排在每年的1、2月或3月份不定，考核结束后***公司向**发放浮动工资。**系诚嘉公司的董事会成员兼考核组成员，其对于董事会或者考核组就苏州监理部监理费的分配情况应当是清楚的。以2011年为例，2011年的浮动工资于2012年2月考核，若**对于该年苏州监理部到账的监理费未全部列入考核持有异议，那么作为考核组成员应当在2012年2月开董事会时提出要求分配或者在提出的要求未果时向有关部门寻求权利救济。事实上，未有证据证明其在开董事会时或在其他场合就该问题向公司或有关部门主张过权利或提出异议，其于2014年10月提起仲裁主张2011年的浮动工资，显然超过时效。若**对于苏州监理部2011年到账的监理费未全部列入分配且结余部分转入2012年度一并考核无异议，那么若2013年2月开会考核时未就2011年的结余部分列入2012年一并进行分配，**应当于2013年2月开董事会时提出要求分配或者未果后向有关部门寻求权利救济。同样，未有证据证明其在开董事会时或在其他场合就该问题向公司或有关部门主张过权利或提出异议，其于2014年10月才提起仲裁，亦超过时效。从这个角度来分析2012年的浮动工资，年终分配审定表显示预留105.48万元转入2013年度，故对于2012年的未分配部分要在2014年2月开会时才能知晓是否列入考核分配，即**最早知晓其2012年浮动工资权利是否被侵害的时间应当是在2014年2月，故其于2014年10月申请仲裁，未超过时效。综上，既然**所主张的2011年的浮动工资已经超过时效，那么2004-2010年的浮动工资主张也超过时效。2012年、2013年的浮动工资主张未超过时效。**虽**，双方因浮动工资的事宜一直处于协商之中，但对该主张并未提供充分证据予以证实，其挪用监理费要求与诚嘉公司结算工资的违法行为不应认定为仲裁时效中断的法定事由，故一审法院对上述主张不予支持。 关于**主张2004-2013年的浮动工资有无依据的问题。前已述及，关于2004-2013年浮动工资4278157元的具体构成，其**，主要分为两大部分，一部分是2004-2013年间苏州监理部的监理费未列入分配的部分；另一部分是（2015）东刑二初字第00070号刑事案件中退还的赃款325.2万元。对此，诚嘉公司认为，对于某些年度结余的监理费，要考虑各个监理部、分公司的业绩，或用于弥补亏空或用于平衡各个监理部、分公司的收支情况，并不必然作为该监理部以后年度的应分配额，是否进入二次分配以及如何分配的权利均在董事会，而不在于**个人的推断。退赃部分是否分配亦由董事会决定,况且考虑到**的违法犯罪行为,公司很有可能作出对其不予发放的决定，但目前公司尚未作出明确决议。对此，一审法院认为，根据联绩计酬考核办法，考核程序是由各监理部自评打分报公司，公司考核组审查、终评。事实上，已经发放的浮动工资考核也都是这么操作的。浮动工资与劳动者的工作成果及各种考核结果相挂钩。用人单位根据自身经营效益、员工的岗位性质及工作表现及成果而综合决定是否发放浮动工资以及发放的具体比例，是企业自主经营权的体现。本案中，**对于2004-2013年期间已经发放的浮动工资不存异议，**主张的是2004-2013年间苏州监理部的监理费未列入分配的部分，而对于结余部分的监理费是否列入后面年度进行再次分配及如何分配，系企业自主决定的范畴。同理，对于**退还的赃款是否列入历年分配以及如何分配亦是企业自主决定的范畴。一审法院认为，诚嘉公司的上述做法并不违反相关法律规定，即便本案不考虑时效的问题，**关于浮动工资的主张亦因依据不足，一审法院不予支持。同时,**以其个人名义来主张整个苏州监理部部分年份的监理费结余的分配亦没有依据。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据。 一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：**主张2004年至2013年的浮动工资能否得到支持？ 双方签订的聘用合同第四条约定，**的工作报酬每月基本工资2500元+总监补贴1000元，浮动工资在考核期末按实绩支付。第五条约定，在监理过程中，由于乙方工作得力，甲方按公司的考核办法给予奖励，如因乙方监理工作严重失误给公司或业主造成损失，甲方将根据造成损失的情况对乙方进行处罚。诚嘉公司自2005年开始对各监理部实行联绩计酬考核办法，并据此确定浮动工资。2005年联绩计酬考核办法总精神是百分考核，联绩计酬，考核到组、结算到人。百分考核包括政治思想表现、监理现场工作实绩、监理资料完成实绩、行风纪律执行、三个关系处理等五个方面，并有具体百分考核细则；2012年联绩计酬考核办法总精神是业绩考核，联绩计酬，以组考核，结算到人。业绩考核包括监理业务考核和监理费收入考核两大部分。监理业务考核分政治思想表现、现场监理工作实绩、监理资料实绩、行风纪律执行、三个关系处理等五个方面。具体考核要求见百分考核细则。百分考核按季度考核和年度考核，由公司考核组负责，并与被考核人收入挂钩。故浮动工资不仅根据监理费收入考核一项指标决定，程序上亦应在考核年度末，由各监理部、监理组、分公司在总结工作的基础上，自评打分报公司，公司考核组审查、终评，经董事会批准后方能执行。本办法解释权在公司。**作为诚嘉公司考核组成员兼董事会成员，其对公司规定的浮动工资考核依据及考核发放程序明知。已经发放的浮动工资考核也都是这么操作的，与劳动者的工作成果及各项考核挂钩。本案中，**主张2004-2013年的浮动工资4278157元，一部分是2004-2013年间苏州监理部的监理费未列入分配的部分，另一部分是（2015）东刑二初字第00070号刑事案件中退还的赃款325.2万元。对于结余部分的监理费，鉴于**对公司的违法行为业经相关部门查证属实的特殊情形，诚嘉公司并未确定对该部分费用予以考核并同意向**发放，该公司应当有权解释并作出相应决定。对于退还赃款的监理费，**主张考核分配亦与制定联绩计酬考核办法“充分调动员工的积极性、不断提升监理工作水平，更好地树**嘉人的良好形象和市场信誉，增强竞争力，推动公司向前发展”的初衷相悖。且**以其个人名义提起仲裁、诉讼，主张整个苏州监理部的监理费的考核分配，主体方面亦不适当。综上，本院对**的主张难以支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　烨 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年七月二十九日 书记员　***