某某与成都洪都置业有限公司、中照驰信建设工程有限公司（原四川云志建设工程有限公司）建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

成都市武侯区人民法院 民事判决书 （2020）川0107民初10212号 原告：***，男，1973年5月25日出生，汉族，住四川省彭山县。 委托诉讼代理人：***，四川蜀航律师事务所律师。 被告：成都洪都置业有限公司，住所地成都市武侯区长益路61号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川英特信（深圳）律师事务所律师。 被告：中照驰信建设工程有限公司（原四川云志建设工程有限公司），住所地成都市武侯区晋阳路184号金雁大厦5楼503号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系公司员工。 原告***诉被告成都洪都置业有限公司（以下简称洪都公司）、中照驰信建设工程有限公司（以下简称中照驰信公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月3日受理后，依法适用普通程序于2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告洪都公司的委托诉讼代理人***、被告中照驰信公司的法定代表人***及公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求确认原被告三方签订的《建筑施工劳务承包合同》无效；2.请求判令二被告支付工程款469102.8元；3.请求判令二被告退还质保金398437.2元；4.请求判令被告二退还按照工程总价款6%收取的税费中多收的3%税费254511元；5.请求判令二被告支付迟延履行期间利息（利息以469102.8元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月10日起计算至实际履行完毕支付义务之日止）；6.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：原告与二被告于2016年11月签订《建筑施工劳务承包合同》，约定由被告洪都公司开发、被告中照驰信公司承建的位于成都市武侯区××路××号洪都大厦项目中劳务工程分包给原告实际施工。合同签订后，原告按约施工完毕，截止2019年原告与被告洪都公司最终结算时，二被告尚欠原告工程款（含质保金）867540元，现合同约定付款期限早已届满，经原告多次催收被告均拒绝付款，被告中照驰信公司扣除了原告6%的工程款，作为开具劳务发票的税费使用，但是按照发票的税率计算，仅需工程款的3%即可开具发票，被告中照驰信公司多扣除3%的工程款于法无据，应当退还本案原告。故诉至法院，请求法院判如所请。 洪都公司辩称，原告诉请不成立，其诉请确认合同无效就只剩下对账清单，对账清单是阶段性对账，不是最终结算，对账本身还存在争议，44万的钢管租用费只是原告单方主张，未经被告认可。对账之后经过测绘，劳务合同的面积和最终测绘面积相差400多平米。还有很多内容没有列入对账清单，原告对未完成的工作量和安全事故责任的承担等。因此原告依据对账清单要求被告支付劳务费不成立，如果要计算要结合各种材料统筹计算。 中照驰信公司辩称，原告要求中照驰信公司承担责任，三方协议中洪都公司是业主方，中照驰信公司是施工方，原告是实际施工人，签三方协议时洪都公司指定实际施工人为原告，合同中明确约定由洪都公司承担责任，洪都公司也出具了承诺，产生的法律责任由洪都公司承担。税费由原告承担，中照驰信公司扣除6%作为代扣税费和管理费等，合同中约定代扣代缴后不再进行其他结算。按照对账清单，2018年3月30日支付的工程款中照驰信公司已全部支付给***，洪都公司和***之后的费用支付情况没有通过中照驰信公司账户，工程结束后都是洪都公司与***结算，后面的情况中照驰信公司不清楚。中照驰信公司的权利义务就是控制工程质量。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方提交的证据的真实性本院予以确认，对于证据与本案的关联性、证明力大小，本院将综合全案予以评定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月6日，建设单位洪都公司（甲方）、施工单位中照驰信公司（乙方）、劳务分包***（丙方）三方签订《建筑施工劳务承包合同》，约定丙方承包洪都大厦项目劳务分包工程，合同总价款约1330万（最终以结算价为准），计划开工日期2016年11月15日，工程承包范围为项目工程设计图纸、设计变更中包括的从基础垫层到主体屋面的所有土建工程、抹灰工程、楼地面工程、屋面工程、室内墙地砖粘贴、砖胎膜、室外散水明沟、室外梯步，含塔吊、施工电梯、施工机具、模板、木方、周材等费用，劳务大清包，按建筑面积包干。甲方购买工地建工险，按照合同约定足额向乙、丙方支付工程款，超过时间节点60天未付，甲方应按照同期银行贷款利率支付应付工程款的资金利息。丙方有向甲方催要已完成合格工程工程款的权利，由于不可抗力因素造成停工，各方不予追究经济责任，工期顺延，因丙方原因造成重大质量、安全等责任事故，则由丙方赔偿相应的经济损失并承担相应的法律责任。丙方应为工人购买意外伤害保险，若出现意外安全事故，所有保险报销后费用1.2万元以外的，丙方承担70%，甲乙双方承担30%。承包单价为420元/㎡（含税价），结算面积按照承包范围实际完成的合格工程量以国家最新建筑工程面积计算规则计算。在支付工程款时，甲方只认丙方签字负责人，采取转账形式，丙方报送工程量，并每月报送农民工工资发放签字表给乙方，由银行转账方式发放工资，丙方必须配合。总工程款的3%作为质保金，一年后再没有需要维修的前提下无息返还。乙方扣除丙方该工程总价款的6%作为代扣代缴税费，不再按实际缴纳税费多少进行二次结算。 2016年5月10日，洪都公司为武侯区××路××号洪都大厦项目购买施工人员保险支出134057.92元，2017年3月15日，***支付洪都大厦项目施工人员意外保险费用38011元，2017年3月16日***支付附加意外伤害医疗保险费44347元。洪都大厦的施工日志载明2017年8月19日至2017年9月5日由于高温天气，放假停工。2017年7月28日成都市城乡建设委员会下发文件对建设工程大气污染防治特别管控，停止中心城区施工装载机、挖掘机作业、水泥等建材企业停产。 2017年11月10日，洪都公司向***发送工作联系单，载明洪都公司已将石膏砌块运至施工现场，请***班组一周内组织工人施工，若***班组没有相关技术能力、技术工人或者不愿意施工石膏砌体，一周后洪都公司将另行安排施工队伍进行施工，相应费用从***班组劳务承包费中扣除。2017年11月17日，洪都公司和四川鸿吉建设工程有限公司签订石膏砌块施工合同，2017年12月26日至2020年5月28日期间洪都公司将石膏砌块施工合同工程款付清。 2017年10月30日，四川求实司法鉴定所出具法医学鉴定意见书，载明行人张某某途径董家湾路工地时不慎踩到水泥浆摔伤，伤残等级为十级；2017年11月29日经成都市武侯区红牌楼街道社区居委会调解，洪都公司支付在武侯区××路××号洪都大厦墙外行走致伤的张某某赔偿费用126000元。 2019年6月30日洪都大厦项目竣工。2020年1月5日，洪都公司和***对账，案涉工程发包价13281240元，根据合同应扣除质保金398437.2元，截止对账日洪都公司共付***12853700元，付***私人账户440000元，付给***所属四川宏兴源建筑劳务有限公司3930000元，付给四川云志建设工程有限公司（即本案被告中照驰信建设工程有限公司前身，以下简称云志公司）代付***民工工资8483700元，***签字备注“其中44万元（架管塔吊误工房租费）不属于劳务费”。 2020年4月15日，四川省恒泰祥测绘有限公司出具房产测绘成果报告书（实测），房产测绘成果显示房产面积31216.45㎡。洪都公司和中照驰信公司依照测绘报告统计***劳务班组未施工的工程量为地砖粘贴面积7499.5㎡，墙砖粘贴面积3683.2㎡，劳务费总计694683元。 上述事实，有《建筑施工劳务承包合同》、结算单、房产测绘成果报告、工程量统计、司法鉴定意见书、协议及收条、转款凭证、《施工合同书》、收条、付款凭证、工作联系单、施工日志、公示、成建委（2017）384号文件、成环督办（2017）31号文件、成都市建设工程项目预缴社会保险费用通知单、缴纳社会保险费票据及支付凭证、施工人员意外保险单以及当事人的当庭陈述等证据证实。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”***借用中照驰信公司资质承包工程，其作为没有施工资质的自然人，和洪都公司、中照驰信公司所签订的《建筑施工劳务承包合同》违反有关法律法规禁止性规定，属无效合同。但工程完工并交付，原告对工程款的诉请有事实和法律依据。洪都公司和***2020年1月5日进行阶段性对账，案涉工程发包价13281240元，扣除质保金398437.20元，截止对账日洪都公司共付***12853700元，付***私人账户440000元，付给***所属四川宏兴源建筑劳务有限公司3930000元，付给云志公司代付***民工工资8483700元。***主张按照对账单上31622㎡计算面积，但之后四川省恒泰祥测绘有限公司出具房产测绘成果报告书（实测），房产测绘成果显示房产面积31216.45㎡，因房产测绘报告更具专业性、科学性，本院认为施工面积应当以房产测绘报告为准，即31216.45㎡，***未施工的量为31622㎡－31216.45㎡=405.55㎡，405.55㎡×420元/㎡=170331元。洪都公司提交了向***发送的工作联系单、《石膏砌块施工合同》时间段吻合，另付款凭证、收条证实石膏砌块本应由***班组施工完成而未完成，与洪都公司提交的工程量统计单形成证据锁链，本院对洪都公司主张未施工工程量劳务费总计694683元从劳务费总数中扣除予以认可。质保金本质上属于工程款，故其返还可参照合同中关于质保金的约定条款。洪都公司欠付的工程款（包含质保金）为13281240元－170331元－（12853700元-440000元）=697209元，其中质保金为（13281240元－170331元）×3%=393327.27元。洪都公司还可从劳务费用中扣除的费用694683元，欠付工程款（不含质保金）可从劳务费中全部扣除。相互品迭后，697209元－694683元=2526元，最终洪都公司和中照驰信公司应支付的质保金为2526元。关于利息，因双方对质保金约定为无息，本院对利息的诉请不予支持。中照驰信公司向***出借资质，双方形成挂靠关系，中照驰信公司对支付质保金应当承担连带责任。***要求中照驰信公司连带支付质保金有事实和法律依据，本院予以支持。中照驰信公司称不承担责任等抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。关于洪都公司提出的电梯安装劳务费、工地外行人受伤的赔偿费、社会保险费、架管塔吊误工房租赔偿费应从劳务费总额中扣除的意见，因无合同或法律依据，本院不予支持。 关于***主张要求中照驰信公司退还3%的工程款，本院认为虽然《建筑施工劳务承包合同》系无效合同，该《建筑施工劳务承包合同》之所以无效,系***和中照驰信公司均存在过错,***不能因其自身签订合同无效而获取超过合同约定的利益。因此，本院对***要求中照驰信公司返还该部分款项的诉讼请求不予支持。另，需要指出的是，因中照驰信公司出借资质的行为，扰乱了建筑市场的秩序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故，对于中照驰信公司实际已取得的管理费和严重扰乱建筑市场秩序的行为，本院将可能出具司法建议书，对中照驰信公司进行严惩，中照驰信公司也应就其出借资质的行为承担风险和不利后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下： 一、确认原告***、被告成都洪都置业有限公司、被告中照驰信建设工程有限公司于2016年11月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》无效； 二、被告成都洪都置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告***质保金2526元； 三、被告中照驰信建设工程有限公司对本判决第二项支付义务承担连带清偿责任； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17780元，保全费4857元，两项合计22637元，由原告***负担16637元，被告成都洪都置业有限公司负担3000元，被告中照驰信建设工程有限公司负担3000元（诉讼费已由原告***预缴，被告支付款项时一并支付给原告***）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决/本调解书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年十一月四日 书记员谭彦