宁夏建业工程监理有限公司、某某盟鑫钰房地产开发有限责任公司等建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区***盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内29民终551号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏建业工程监理有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区人民街118号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***盟鑫钰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区*****巴彦浩特镇土尔扈特北路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，上海名知律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1972年5月19日出生，汉族，***盟鑫钰房地产开发有限责任公司总经理，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，上海名知律师事务所律师。 上诉人宁夏建业工程监理有限公司（以下简称建业监理公司）、***盟鑫钰房地产开发有限责任公司（以下简称鑫钰公司）、***建设工程监理合同纠纷一案，不服内蒙古自治区*****人民法院（2022）内2921民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建业监理公司委托诉讼代理人***通过远程庭审参加诉讼，鑫钰公司委托诉讼代理人***，鑫钰公司、***共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建业监理公司上诉请求：一、请求撤销*****人民法院（2022）内2921民初1108号民事判决书第一项，**事实，改判或发回重审，并判令二被上诉人向上诉人：1.支付酬金175117元；2.支付逾期付款利息32607元（自2018年6月16日起暂计算至2022年4月15日止，之后的利息计算至酬金实际付清之日止）。二、判令二被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费。事实及理由：一审法院认为：“原告（上诉人）所提交的证据不能证明案涉工**工验收，付款条件尚未成就，故对原告主张的剩余工程款及利息本院不予支持”，上诉人认为该理由不能成立。1.根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款：“建筑工**工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不能交付使用。”本案交付使用的工程具备了竣工条件。2.*****人民法院（2019）内2921民初493号民事判决书及***盟中级人民法院（2019）内29民终291号民事判决书均反映出，被上诉人将“**雅苑小区部分房屋交付住户使用”，且被上诉人一审庭审也承认工**工后将部分房屋交付住户使用。3.现实中，达不到竣工条件的工程也无法交付使用。实际上，案涉项目完工后进行了竣工验收。上诉人有新证据证明诉讼请求成立。 上诉人鑫钰公司、***辩称，建筑工程验收后视同合格，但不视同为监理人的监理职责已完成，不意味监理人完全适格的履行了合同义务，本案监理人存在违约行为，并未履行监理人和合同约定的义务，导致案涉工程缺项、未予施工的行为时有发生，给鑫钰公司造成损失，监理人应承担因其违约行为导致的损失和责任。 上诉人鑫钰公司、***上诉请求：1、撤销（2022）内2921民初1108号民事判决书第二项，判令由被上诉人承担6号、7号住宅楼消防整改费用99000元；2.判令被上诉人承担S-3、S-4商业楼，6号、7号住宅楼空调插座等因未施工安装所造成的经济损失100000元；3.判令被上诉人承担因不履行职责导致竣工资料不全无法竣工验收所造成的经济损失1000000元；4.判令被上诉人承担本案全部律师费、诉讼费用。事实和理由：一、一审判决并未查明被上诉人存在根本违约这一基本事实，监理是指监理人受委托人（上诉人）的委托，依照法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。上诉人与被上诉人签订了案涉《建设工程监理合同》，该合同通用条款第2条对监理方的工作职责和合同义务进行了明确约定。但在工程建设过程中，被上诉人并未履行其作为监理人的职责和义务，工程施工存在许多质量问题，一些分项工程不合格，至今仍然不能通过住建部门的验收。其行为导致上诉人遭受了重大经济损失，不能实现合同目的，构成了根本违约。被上诉人因其存在的违约行为应当承担违约责任，而不是如一审判决主文中本院认为的“......原告所提交的证据不能证明案涉工**工验收，付款条件尚未成就，故对原告主张的剩余工程款及利息本院不予支持。”因此，上诉人认为一审法院忽视了在案涉建设工程施工中因监理人不尽职，造成工程质量不合格等问题未被及时发现并进行整改等关键情节，未查明认定被上诉人存在严重违约行为这一基本事实，作出判决显然是错误的。上诉人认为，因为被上诉人存在严重的违约行为，其应当依据合同约定和法律法规规定承担违约责任，而无权主张支付剩余工程款及利息。二、被上诉人应当依照合同约定和法律法规之规定，对其失职和违约行为造成上诉人的损失承担赔偿责任和违约责任1.上诉人已向一审法院提交了证据证明：被上诉人未能及时发现案涉工程6号、7号住宅楼消防工程、设施存在严重的质量问题，也未要求施工方进行整改，导致上诉人另找内蒙古宗洋商贸有限责任公司（**）进行整改施工，并支付了工程款99000元。《监理合同》通用条款第2.1.2（14）明确规定：（监理人）在巡视、旁站和检验过程中，发现工程质量、施工安全存在事故隐患的，要求施工承包人整改并报委托人。但被上诉人并未及时发现案涉6号、7号住宅楼消防设施的施工、安装存在质量问题，要求施工人进行整改，更未向上诉人（委托人）予以报告。上诉人的项目负责人也正是出于对监理人专业操守的信任才在《工程量结算单》签字，从而造成40余万元的损失。目前上诉人已经承担了该笔损失，依*****人民法院生效判决上诉人已向施工方支付了该部分案涉工程的工程款，但这并不能因此否认被上诉人存在失职行为，可以免除其承担赔偿和违约责任。 上诉人认为，既然被上诉人确实存在失职和违约行为，就应当承担因此造成的损失99000元。2.依照法律法规、建设工程标准和设计图纸监督施工方进行施工，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制这是监理人的职责。作为本案中的监理人完全没有履行其合同义务和工作职责，导致案涉工程S3、S4、6号、7号楼空调线路、插座未施工安装、所铺装的电线质量不合格，这一系列情况能证明被上诉人存在失职和违约行为，至于因此产生的损失或者进行整改施工所需费用，目前除了为鉴定电线质量的1200元鉴定费是已经支付的外，上诉人诉讼请求中提出的金额为估算结果，如果双方当事人对此不予认可，一审法官应当予以释明，要求对相关的工程造价进行司法鉴定，而不是简单地以“该诉请为估算费用...”予以驳回，使上诉人丧失维护自身合法权益的机会和途径。故一审判决是错误的。3.《监理合同》通用条款第2.1.2（19）-（22）约定：（监理人）审查施工承包人提交的竣工验收申请，编写工程质量评估报告；参加工**工验收，签署竣工验收意见；审查施工承包人提交的竣工结算申请并报委托人；编制、整理工程监理归档文件并报委托人。但案涉工程自2016年开始施工至今，监理人都未履行完成以上合同义务，上诉人委托律师向被上诉人发出《律师函》督促被上诉人履行合同义务，但被上诉人却不予回应和整改，导致案涉工程因部分工程质量不合格、竣工验收资料不齐全，始终不能通过住建部门的竣工验收，也无法给购房业主办理房屋产权证。鉴于被上诉人的以上行为和上诉人面对的现实状况，上诉人只能另寻其他途径和补救措施力争达到和通过住建部门的竣工验收。据上诉人多方了解和估算，完成上述工作所需花费不低于100万元。根据建筑工程缺项验收的要求，首先需要对**雅苑住宅小区进行建筑物结构安全鉴定，故上诉人与宁夏正荣建设工程检测有限公司签订了《建设工程质量检测合同》（合同总价款342143元），对案涉房屋进行建设工程质量检测，并已按照合同约定支付了第一期鉴定费100000元。后续的补救工作尚需约70万元，都是因为被上诉人未履行《监理合同》义务所致。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当予以纠正，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人建业监理公司辩称，一、二上诉人认定答辩人“存在根本违约”，应对失职和违约行为“承担赔偿责任和违约责任”，答辩人认为不能成立。二上诉人与答辩人的争议焦点为，能否认定二上诉人以答辩人“存在根本违约”是因为工程施工质量不合格，而即便工程施工质量不合格能否认定是由于答辩人的失职和违约导致。二、答辩人认为上诉人未经工**工验收擅自使用涉案工程，应推定工程质量符合约定。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。该条可理解为，建设工程未经竣工验收或验收未通过，发包人违反法律规定擅自使用，即可视为发包人对工程质量的认可，即使质量不合格，发包人也应预见到使用未经验收的工程可能会存在质量问题，相应的责任应由发包人承担。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。可见，上诉人甲擅自使用涉案工程，就应依法认定工**工，答辩人诉请的酬金尾款支付，二上诉人抗辩和一审法院认定答辩人“不能证明涉案工**工验收，付款条件尚未成就，故对原告主张的剩余工程款及利息本院不予支持”不能成立。三、实际上，上诉人已对涉案工程提前擅自使用后，又组织了竣工验收且结论合格，二上诉人其后主张的问题及损失赔偿均在保修阶段。1.答辩人二审中提交的新证据《单位工**工验收记录》《工**工移交证书》《竣工资料移交证书》可充分证明，上诉人依据《建设工程质量管理条例》第十六条，于2018年5月18日组织了竣工验收且结论合格，答辩人在工**工验收合格的情况下将竣工工程及竣工资料向上诉人进行了移交，监理服务期满。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二款规定，工程以竣工验收合格之日起计算自施工阶段进入了保修阶段。2.二上诉人将经组织竣工验收合格且已进入保修期的工程，又以施工阶段的质量问题、工程质量不合格、不能通过住建部门的竣工验收（要住建部门竣工验收无法律依据）等理由拒付监理酬金和要求损失赔偿，不但自相矛盾，也没有依据和证据支持。3.涉案项目监理合同第三部分专用条件第2.1.2条约定答辩人的监理工作内容为施工阶段，所以对工程保修阶段的问题，与答辩人没有关系，当然地答辩人也没有责任。四、即便工程施工质量不合格，也不能主观臆断一定是答辩人失职和违约造成。1.《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任。2.二上诉人以涉案工程出现施工质量问题和在保修期限内发生的质量问题要求答辩人承担失职责任和损失赔偿没有法律依据。《建设工程质量管理条例》第三十六条规定，工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。该规定可理解为，施工质量由施工单位来保证，监理单位只要按合同和法律规定实施了监理，只承担技术咨询服务不能的监理责任，对施工质量的不合格不当然地承担施工质量责任，对保修期的质量问题也不承担责任。五、二上诉人诉请答辩人赔偿的损失，没有证据支持。1.二上诉人诉请答辩人承担6号、7号住宅楼消防整改费用99000元，因二上诉人主张时，6号、7号住宅楼早已于2018年5月18日已经上诉人组织竣工验收合格，该主张属于工程保修期的问题与责任，与答辩人没有关系。且施工单位之所以拒绝或拖延履行保修责任，上诉人甲不得不另找内蒙古宗洋商贸有限责任公司（**违法挂靠）进行整改施工，也是因为上诉人甲未经竣工验收提前擅自使用涉案工程，施工单位认为自己没有保修责任，最终上诉人依法承担了保修责任。二上诉人将6号、7号住宅楼消防工程直接分包给***、***，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：2.二上诉人主张的S-3、S-4商业楼、6号、7号住宅楼空调插座等未施工安装，是在竣工验收时经上诉人缺（甩）项验收，留待保修阶段修补完善，仍然属于工程保修期的问题与责任，与答辩人没有关系。3.二上诉人诉请答辩人承担因不履行职责造成竣工资料不全所造成的无法竣工验收所造成的经济损失100万元，答辩人认为没有法律依据且与事实不符。《建设工程质量管理条例》第十六条第二款第二项规定，建设工**工验收应当具备下列条件（二）有完整的技术档案和施工管理资料。《建设工程质量管理条例》第十七条规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工**工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。上诉人于2018年5月18日组织竣工验收的前提条件，包括具有完整的技术档案和施工管理资料，其应承担竣工验收资料完整性的法律责任。而且，答辩人也将自己严格履约的竣工资料于2018年12月28日向上诉人甲进行了移交，至于其他环节（项目选址立项、建设规划、勘察设计、施工许可及竣工验收等）文件资料是否齐全完整，是否影响上诉人甲竣工备案和办理产权证书，和答辩人没有关系。4.二上诉人认为涉案工程由于答辩人违约“始终不能通过住建部门的竣工验收”的理由错误。《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定，建设单位收到建设工**工报告后，应当组织设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收。可见，竣工验收是上诉人甲的责任，无需住建部门验收通过。5.二上诉人一审时提交的证据，经质证均达不到证明效力，本答辩状主要侧重法律适用和事实认定的说明。综上，二上诉人的诉讼请求不能成立，请二审法院驳回。 一审法院认定事实：认定事实如下：2016年7月1日原告（监理人）被告（委托人）就**雅苑住宅小区（S-3、S-4、7#、6#、14#、13#）工程签订了一份《建设工程监理合同》，工程地点在内蒙古自治区巴彦淖尔市浩特镇吉兰泰路北侧、锡林路东侧、职中巷西侧，工程规模为建筑面积2万平方米（概算），工程总投资4000万元（概算）。签约酬金为260000元，包括监理酬金：按建筑面积每平方米13元计算为2600000元，最终按实际总建筑面积乘以每平方米13元计算并清算。监理期限同施工工期。通用条件，2．监理人的义务2.1监理的范围和工作内容2.1.1监理范围在专用条件中约定。2.1.2除专用条件另有约定外，监理工作内容包括：（1）收到工程设计文件后编制监理规划，并在第一次工地会议7天前报委托人。根据有关规定和监理工作需要，编制监理实施细则；（2）熟悉工程设计文件，并参加由委托人主持的图纸会审和设计交底会议；（3）参加由委托人主持的第一次工地会议；主持监理例会并根据工程需要主持或参加专题会议；（4）审查施工承包人提交的施工组织设计，重点审查其中的质量安全技术措施、专项施工方案与工程建设强制性标准的符合性；（5）检查施工承包人工程质量、安全生产管理制度及组织机构和人员资格；（6）检查施工承包人专职安全生产管理人员的配备情况；（7）审查施工承包人提交的施工进度计划，核查承包人对施工进度计划的调整；（8）检查施工承包人的试验室；（9）审核施工分包人资质条件；（10）查验施工承包人的施工测量放线；（11）审查工程开工条件，对条件具备的签发开工令；（12）审查施工承包人报送的工程材料、构配件、设备质量证明文件的有效性和符合性，并按规定对用于工程的材料采取平行检验或见证取样方式进行抽检；（13）审核施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书，并报委托人审核、批准；（14）在巡视、旁站和检验过程中，发现工程质量、施工安全存在事故隐患的，要求施工承包人整改并报委托人；（15）经委托人同意，签发工程暂停令和复工令；（16）审查施工承包人提交的采用新材料、新工艺、新技术、新设备的论证材料及相关验收标准；（17）验收隐蔽工程、分部分项工程；（18）审查施工承包人提交的工程变更申请，协调处理施工进度调整、***赔、合同争议等事项；（19）审查施工承包人提交的竣工验收申请，编写工程质量评估报告；（20）参加工**工验收，签署竣工验收意见；（21）审查施工承包人提交的竣工结算申请并报委托人；（22）编制、整理工程监理归档文件并报委托人。2.4履行职责监理人应遵循职业道德准则和行为规范，严格按照法律法规、工程建设有关标准及本合同履行职责。2.4.1在监理与相关服务范围内，委托人和承包人提出的意见和要求，监理人应及时提出处置意见。当委托人与承包人之间发生合同争议时，监理人应协助委托人、承包人协商解决。2.4.2当委托人与承包人之间的合同争议提交仲裁机构仲裁或人民法院审理时，监理人应提供必要的证明资料。2.4.3监理人应在专用条件约定的授权范围内，处理委托人与承包人所签订合同的变更事宜。如果变更超过授权范围，应以书面形式报委托人批准。在紧急情况下，为了保护财产和人身安全，监理人所发出的指令未能事先报委托人批准时，应在发出指令后的24小时内以书面形式报委托人。2.4.4除专用条件另有约定外，监理人发现承包人的人员不能胜任本职工作的，有权要求承包人予以调换。2.5提交报告监理人应按专用条件约定的种类、时间和份数向委托人提交监理与相关服务的报告。2.6文件资料在本合同履行期内，监理人应在现场保留工作所用的图纸、报告及记录监理工作的相关文件。工**工后，应当按照档案管理规定将监理有关文件归档。3.6答复委托人应在专用条件约定的时间内，对监理人以书面形式提交并作出决定的事宜，给予书面答复。逾期未答复的，视为委托人认可。4.1监理人的违约责任，监理人未履行本合同义务的，应承担相应的责任。4.1.1因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失。赔偿金额的确定方法在专用条件中约定。监理人承担部分赔偿责任的，其承担赔偿金额由双方协商确定。4.1.2监理人向委托人的索赔不成立时，监理人应赔偿委托人由此发生的费用。4.2.3委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息。专用条件，2.1.1监理范围包括：设计图纸范围内的所有内容。2.1.2监理工作内容还包括：施工阶段质量控制、资料管理。2.2.1监理依据包括：建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建筑工程施工质量验收统一标准及相关专业验收规范、监理规范、施工合同及其他承包合同、施工图及设计文件等。3.4委托人代表为：**说．3.6答复委托人同意在叁天内，对监理人书面提交并要求做出决定的事宜给予书面答复。4.1.1监理人赔偿金额按下列方法确定：赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。4.2.3委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。5.3正常工作酬金的计算：暂按建筑面积2万平方米（最终按实际总建筑面积）乘以每平方米13元计算为260000.00元整（贰拾陆万元整）。5.4正常工作酬金的支付：第一次监理进场后7日内支付30000.00元，第二次2016年12月底前支付50000.00元，第三次工**工验收前支付比例累计至80％，支付金额为130000.00元，第四次工**工监理服务期满付清剩余尾款。现双方就支付酬金发生争议，原告起诉至法院。 另查明，2019年2月28日法院受理原告***、***诉被告***盟鑫钰房地产开发有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷一案，作出（2019）内2921民初493号民事判决书，判决：一、被告***盟鑫钰房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力之日起五日内向原告***、***支付工程款2445940.53元，并从2018年8月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款为止；二、被告***盟鑫钰房地产开发有限责任公司的企业财产不足以清偿上述债务的，被告***以其个人的其他财产予以清偿；三、驳回原告其他诉讼请求。后***盟鑫钰房地产开发有限责任公司、***不服该判决上诉至***盟中级人民法院，***盟中级人民法院作出（2019）内29民终291号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效之后，***、***向法院申请强制执行。 一审法院认为，案涉《建设工程监理合同》系原被告双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。现原告主张案涉工程已经投入使用，故应当支付监理费。根据案涉《建设工程监理合同》约定第三次工**工验收前支付比例累计至80％，支付金额为130000.00元，第四次工**工监理服务期满付清剩余尾款。原告所提交的证据不能证明案涉工**工验收，付款条件尚未成就，故对原告主张的剩余工程款及利息法院不予支持。关于反诉原告主张反诉被告赔偿在不合格工程量单上签字给反诉原告造成的经济损失、6#、7#住宅楼消防整改费用的问题。反诉原告提交了《**雅苑住宅小区水暖工程量结算单》复印件、（2019）内2921民初493号民事判决书、（2020）内2921执恢123号之一执行裁定书，（2020）阿左证民字第591号公证书，证明反诉被告委派的监理人员未履行监理职责，在施工不合格的水暖工程量结算单上签字。上述《**雅苑住宅小区水暖工程量结算单》上甲方代表即反诉原告的工作人员亦进行了签字确认，反诉原告的证据无法证明其主张的款项系因反诉被告未履行合同约定的义务而造成，故对反诉原告的上述诉讼请求法院不予支持。关于反诉原告主张的未施工安装所造成的经济损失的问题，反诉原告认为S3、S4、6#、7#楼空调插座等未施工安装，该诉请为估算的费用且无法证明系因反诉被告未履行合同约定的义务而造成，故对该诉请法院不予支持。关于反诉原告主张的反诉被告不履行职务导致竣工资料不全、工程无法竣工验收所造成的经济损失的问题。反诉原告提交了一份《建设该工程质量检测合同》、宁夏增值税普通发票2***因反诉被告未履行监理职责，导致案涉工程部分质量不合格，竣工验收资料不全，为解决给住户办理房证的事宜，对**雅苑住宅小区进行缺项验收前需通过建筑物结构安全性鉴定。反诉原告已向宁夏正荣建设工程检测有限公司先行支付100000元。反诉原告未提交证据证明案涉工程未能竣工验收的原因在于反诉被告未按照合同履行义务，故对反诉原告的该部分主张法院不予支持。反诉原告提交宁夏增值税专用发票2张，证明因反诉被告未按照双方签订的监理合同约定的监理职责对工程用料进行抽检，导致工程所用电线不合格，故于2020年8月15日委托宁***检测有限公司对**雅苑小区室内照明、插座、空调、电炊等所用电线是否合格进行检测，产生检测损失费12000元。对此反诉被告不予认可，并提交了2017年11月房《电线电缆检验报告》。案涉工程于2018年年度投入使用，反诉原告于2020年8月15日进行检测，无法证明系反诉被告系在施工时未对用料进行抽检，故对原告的该诉请法院不予支持。其余部分的经济损失反诉原告系进行估算得出，故对反诉原告的该部分诉请法院不予支持。关于反诉原告主张的律师费，并未提交相应的证据，故对该部分诉请法院不予支持。据此，法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、驳回原告宁夏建业工程监理有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告***盟鑫钰房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2208元，由原告宁夏建业工程监理有限公司负担。反诉案件受理费9601元，由反诉原告***盟鑫钰房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了以下证据： 建业监理公司提交的证据：证据1：《单位工程质量竣工验收记录》，证明目的：1.涉案项目（含11号楼）于2018年5月12日完（竣）工，经被上诉人（建设单位）于2018年5月18日组织竣工验收且结论合格。2.依据监理合同，被上诉人支付上诉人酬金尾款的条件成就。证据2：《工**工移交证书》《竣工资料移交证书》，证明目的：1.涉案项目（含11号楼）经竣工验收合格， 上诉人将涉案工程及监理竣工资料移交被上诉人，工程由施工阶段进入保修阶段，上诉人履约完毕，工**工监理服务期满。2.依据监理合同，被上诉人支付上诉人酬金尾款的条件成就。证据3：《工程监理委托通知书》（11号楼），证明目的：1.与证据1及证据2共同证明被上诉人将案涉项目的11号楼委托上诉人监理的事实。2.证明一审时被上诉人拒绝承认将11号楼委托上诉人监理并拒绝计算支付11号楼监理酬金不能成立。 鑫钰公司质证意见：对证据1、2、3真实性、合法性、关联性无法发表明确的质证意见，我们今天第一次见这个证据，公章的真实性无法确认，需要庭后***公司核实，该份证据在质检报告里是没有的，验收通过才能通过竣工验收，目前工程还未竣工验收，我们在质检站调出的这些资料里没有该三份证据。 ***质证意见：这些证据与***无关，***不是本案的适格被告，不发表质证意见。 鑫钰公司、***提交的证据：质检报告相关资料，证明目的：质检资料、图纸与现场施工情况严重不符，设计资料对消防和电线的规格型号、插座的线路等有明确规定，但是在质检资料里的材料与事实严重不符，现场的插座没有施工，使用的套管都是不合格的，但一审对此没有进行查明，以上事实证实被告未尽到监理责任，应承担违约责任。 上诉人建业监理公司质证意见：上诉人鑫钰公司、***主张施工材料质量不合格，与设计不符，应该依法进行司法鉴定，而且工程已经被上诉人未经竣工验收提前擅自使用，有些项目被上诉人同意缺项或甩项验收，现在再主张质量不合格，依据相关法律人民法院不予支持。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人建业监理公司、鑫钰公司、***的一审诉讼请求及反诉请求有无事实及法律依据。 对于上诉人建业监理公司要求上诉人鑫钰公司、***支付酬金175117元及利息有无事实及法律依据的问题。上诉人鑫钰公司主张，建业监理公司未按照合同约定全面履行监理义务，存在根本违约情形，主要表现为：1.监理人员配备不全，现场只有一个土建监理，不符合监理大纲要求；2.在施工方没有完成或完成质量不合格的工程量结算单上签字；3.未严格履行隐蔽工程、分部分项工程验收职责，如7号住宅楼地下室照明未穿线或未预埋穿线管，未安装照明配电箱及电表，空调插座未按设计图纸施工等；4.未对工程使用材料进行现场取样、抽检，导致工程所用部分材料不合格，造成工程质量问题；5.对施工方上报的资料审核不严格，导致工程质保资料没有材料复检报告或报告前后不一致，未能通过住建部门的竣工验收申请。针对上述问题，上诉人鑫钰公司出具质检报告资料、图纸及现场照片予以证明。经法庭比对，建业监理公司存在上述所述情况，能够认定建业监理公司在履行监理义务的过程中存在一定的违约情况。且双方对于监理费的支付条件在后合同中进行了明确约定，即：第一次监理进场后7日内支付30000元，第二次2016年12月底前支付50000元，第三次工**工验收前支付比例累计至80％，支付金额为130000元，第四次工**工监理服务期满付清剩余尾款。截至目前，鑫钰公司已支付80000元，现上诉人建业监理公司在履行监理义务的过程中存在瑕疵，未按照合同约定全面履行义务，且涉案工程尚未完成竣工验收，付款条件尚不成就，故一审法院判决驳回建业监理公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 对于上诉人鑫钰公司、***要求：1.判令赔偿在不合格工程量结算单签字造成的经济损失401036.8元（6、7号楼消防工程）；2.判令承担6号、7号住宅楼消防整改费用99000元；3.判令承担S-3、S-4商业楼，6号、7号住宅楼空调插座等未施工安装所造成的经济损失100000元；4.判令反诉被告承担因不履行职责导致竣工资料不全、工程无法竣工验收所造成的经济损失1000000元；以上4项共计1600036.8元；5.判令本诉被告承担本案全部律师费、诉讼费用。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建业监理公司履行监理义务存在违约及瑕疵，但在相关的结算单中签字及现场的监督查看，鑫钰公司的相关人员也进行了签字确认及现场督查。鑫钰公司出示的证据不能证明损失的发生原因系建业监理公司所造成的，且亦无证据证明实际损失的具体数额，其要求建业监理公司对上述损失承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人建业监理公司、鑫钰公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19116元，由上诉人宁夏建业工程监理有限公司负担4416元、上诉人***盟鑫钰房地产开发有限责任公司、***负担14700元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　任　丽 审判员　　*** 二〇二二年十月二十四日 书记员　　鲍　扬