宁夏建业工程监理有限公司、中某建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终45号 上诉人（原审原告）：宁夏建业工程监理有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**2。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中某。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，上海中夏（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权代理。 上诉人宁夏建业工程监理有限公司（以下简称建业公司）与被上诉人中某（以下简称中卫消防队）建设工程监理合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年2月10日公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建业公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持建业公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由中卫消防队承担。事实与理由：一、原审对附加工作酬金不予支持的理由错误。（一）原审法院认为的“工期顺延”等理由不适用建业公司，也不能成为中卫消防队不支付附加工作酬金的理由。1．一审认为“双方虽在合同中约定了附加工作酬金的支付及计算方法，但结合施工单位出具的证明，可以证明在双方约定的监理期间段内，实际施工日期仅为17天。虽工程顺延至2018年11月30日完全竣工验收，但结合建设工程地域的实际情况，工期顺延是普遍现象，对此建业公司作为专业监理单位显然是明知的”。一审的上述观点混淆了《建设工程施工合同（示范文本）》与《建设工程监理合同示范文本》的法律关系调整内容，比较《施工合同》和《监理合同》，《施工合同》中因中卫消防队原因造成超出合同工期的工期延误或暂停施工，发包人应顺延工期并承担相应增加的费用和合理的利润；《监理合同》中因非监理人原因造成超出合同期限的履行合同期限延长或工作暂停，中卫消防队应支付监理人附加工作酬金及损失补偿。两合同的基本原理相同，并没有约定施工超合同工期或暂停施工可以不计费用和利润，也没有约定监理超监理期限或工作暂停可以不计酬金和损失补偿。涉案项目工期顺延和监理期限延长是中卫消防队造成的。中卫消防队在一审中提交的经包括中卫消防队、施工单位、建设行政主管部门等确认的两份证据《宁夏建设工程项目工伤保险延期登记表》载明“原定工期期限2017年10月20日至2018年3月20日”，第一次“工程延期期限2018年3月20日至2018年8月30日，工程延期原因：因中卫消防队未能提供施工用电，冬季11月1日至2018年3月12日停工，3月13日开始施工。”第二次“工程延期期限2018年8月30日至2018年11月30日，工程延期原因：室内二次装修图纸未按计划出图，导致工程不能按时完工。”依据《施工合同》第二部分第7.5.1条第2项及第1项，第一次工程延期因中卫消防队原因未提供施工用电即“未能按合同约定提供施工条件”致使暂停施工，第二次工程延期因中卫消防队原因“未能按合同约定提供图纸”，两次工程延期均非建业公司原因导致监理合同期限延长，中卫消防队应依约支付附加工作酬金。（二）原审认为监理“总工作量相对固定”等理由错误。该观点混淆了《施工合同》工程量和《监理合同》工作量的概念，更没有考虑施工单位的工程价款与监理单位的监理酬金动态调整的情况。建业公司的正常工作酬金（签约酬金）是根据工程规模、监理工作内容及监理服务期限等因素的综合报价，一般含现场业务开展费、企业管理费、税金及合理利润等，承担的是基于明确的监理服务期限的可控有限风险，而不是监理期限有始无终的不可控的无限风险。《监理合同》作为国家住房和城乡建设部及国家工商行政管理总局共同制定的示范文本，为体现公正、公平和风险可控，则另行考虑了监理合同期限延长、工程价款调整、监理范围和内容变更等因素引起监理工作量变化进而需动态调整工作酬金的规定，但原审无视或拒绝遵循该规定。原审基于假设项目设计图纸无变化则工程量相对固定，简单机械照搬照套监理工作量不受监理期限延长影响固定不变的思路错误。另原审认为“由于监理单位通常负有工期控制的责任”和建业公司“也可以根据工期变化相应调整监理人员的投入”属于无根据的主观臆想。《监理合同》第18页第2.4.3条约定“在涉及工程延期零天内和（或）金额零万以内的变更，监理人不需请示委托人即可向承包人发布变更通知”，该约定应推定中卫消防队未授权建业公司对工程工期和工程投资进行控制。《监理合同》第9页第2.3.2条约定“本合同履行过程中，总监理工程师及主要岗位监理人员应保持相对稳定，以保证监理工作正常进行”。建业公司不可以随意频繁如原审认为的可以根据工期变化相应调整监理人员的投入。（三）原审认为建业公司提交的“证据均不能证实建业公司对涉案工程实施了监理附加工作”的理由错误。《监理日志》是国家《建设工程监理规范》第7.2.2条规定的监理工作证明资料；《监理月报》不但是《建设工程监理规范》第7.2.3条规定的监理工作证明资料，也是《监理合同》第19页第2.5条约定的监理人建业公司向委托人中卫消防队提交的工作报告；7份试验、检验、检测报告是国家《建筑工程施工质量验收统一标准》第5.0.3条等条款规定的监理质量控制证明资料；4份《分部工程质量验收记录》及1份《单位工程质量竣工验收记录》是《建筑工程施工质量验收统一标准》附录G及附录H分别规定的工程质量经参建各方共同验收合格的质量证明资料，这些证明资料不但是监理单位承担质量终身责任制的免责证明，也是建业公司在以往类案的法律诉讼中被各地（级）人民法院广泛采信证明监理工作的资料，原审认为“以上证据均不能证实建业公司对涉案工程实施了监理附加工作”错误。另建业公司一审提交的附加工作期间《监理月报》第八期的本月监理工作小结第4条，向中卫消防队主张“建设单位应按合同支付三个月延期监理费用”，依据《监理合同》第11页第3.6条及第19页第3.6条的约定，视为中卫消防队认可该主张。二、原审对正常工作酬金逾期付款利息计算的理由错误。综上，请求二审法院支持建业公司的上诉请求。 被上诉人中卫消防队答辩称：一、对于欠付监理酬金16523.2元予以认可。同时说明的是在诉前调解时中卫消防队对于酬金予以认可并予调付，但建业公司不配合，且建业公司拒不交付竣工验收备案资料，导致涉案工程无法办理竣工备案登记。二、建业公司主张的附加工作酬金无事实和法律依据。（一）《建筑工程施工合同》文本中对合同文件的优先顺序有明确规定：（1）合同协议书；（2）专用合同条款及其附件；（3）通用合同条款。即，合同协议书优先于专用条款，专用条款优先于通用条款。在本案中，对于附加工作酬金在专用条款中约定了计算方式，但需要注意的是合同的最后一条补充条款中明确监理酬金最终以工程决算价乘以1.7％计算并结算，即本合同的具体结算方式为固定总价合同。（二）在第二部分通用条件中明确“附加工作”指本合同约定的正常工作以外监理人的工作。而本案建业公司在其提供的合同中却将附加工作认定为合同延长期限，并以延长期限计算附加工作酬金，涉案合同系建业公司提供，在签订合同时，对于加重中卫消防队义务的内容并未明确提示或告知，且与《建筑工程施工合同》中“附加工作”意思相悖。建业公司所完成的工作就是合同中约定的正常工作，中卫消防队并未在合同之外安排其他工作，且建业公司的工作量也并未因为工期的延长而增加，建业公司的监理工作的范围是按照设计图纸进行的，在工作范围不变的情况下，监理单位最终完成的总的工作量是相对固定的。因此，不存在附加工作酬金的问题。（三）建业公司利用其拟定合同的优势地位，在专用条款中将附加工作酬金认定为合同延长期限的酬金，并在后期通过诉讼收取超过合同本身金额的监理费用。监理的工作性质就是在现场予以监督，保证工程质量。在工程停工期间，监理不可能继续开展工作。尤其在涉及一些政府工程，资金不到位，导致工期延长。疫情三年，大部分工程因客观原因导致停工，在停工期间，工程无法进行，工人无法施工，作为监理人员无法在工地实际监督工程质量，根本没有开展监理工作的可能性。如果按照建业公司的理论，附加监理酬金以工程延期期限为基础，计算到竣工验收，对于大量烂尾楼工程，只是一项附加监理酬金也可能超过合同预算，明显不符合常理。三、建业公司违约在先，中卫消防队不应承担逾期付款利息。工程竣工验收后，质检站出具两份竣工验收表，一份交建设局备案，一份应交甲方即本案中卫消防队，作为办理产权证书的必要材料。但在施工方将竣工验收表给中卫消防队提交时，建业公司工作人员将竣工验收表抢走并拒绝交付给中卫消防队，导致中卫消防队至今无法办理涉案房屋的产权证书，且在一审过程中，建业公司也承认其拿走了《竣工验收备案表》。建业公司作为中卫消防队聘请的监理人，应配合中卫消防队完成各项工作，协助办理产权证书，但建业公司采用扣留竣工验收表的方式导致产权证书无法办理，中卫消防队保留向建业公司追偿损失的权利。中卫消防队作为行政单位，不存在无力、无法支付监理费的情形，为了要回被扣押的竣工验收表，才采用暂停支付下剩监理酬金的救济措施，符合自力救济的规定，建业公司要求支付逾期付款利息于法无据，应予以驳回。通过检索发现建业公司通过拟定合同的优势地位，在工程竣工后，通过诉讼主张附加工作酬金的案件有多起，建业公司已将此工作作为增加公司收入的一项主要内容。需要说明的是，中卫消防队的律师在本案尚未立案时已多次联系建业公司，要求将竣工验收表返还给中卫消防队，中卫消防队支付下剩监理费，但建业公司置之不理，坚持要求支付附加监理酬金二十多万元。建业公司通过诉讼获取一定利益后，肆无忌惮试图侵吞国家更多的财产，最终损害的是广大纳税人的利益，因此，对这种罔顾事实，把司法资源作为敛财手段的诉讼行为，应严厉打击。 建业公司一审诉讼请求：1．判令中卫消防队向建业公司支付正常工作酬金16523.2元；2．判令中卫消防队向建业公司支付附加工作酬金226959元；3．判令中卫消防队向建业公司支付逾期付款利息；4．本案诉讼费由中卫消防队承担。 一审法院认定事实：2017年9月25日，中卫消防队与建业公司签订《建设工程监理合同》一份，约定中卫消防队委托建业公司对中卫市消防支队特勤中队营房项目工程进行监理，签约酬金165226元，包括监理酬金和相关服务酬金，其中监理酬金按施工中标价的1.7％计算，监理期限自2017年9月25日至2018年3月25日止。监理范围包括设计图纸范围内的所有内容，监理工作的内容还包括施工阶段质量控制、资料管理。还约定除不可抗力外，因非建业公司原因导致建业公司履行合同期限延长、内容增加时，建业公司应当将此情况与可能产生的影响及时通知中卫消防队，增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作，附加工作酬金按照本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）计算。正常工作酬金按三次支付，第一次在主体结构部分验收后七日内支付30％即49567.8元，第二次在装饰装修部分验收完成后七日内支付60％即99135.6元，第三次在监理服务期满后七日内支付10％即16522.6元。建业公司应在本合同约定的每次应付款时间的7天前，向中卫消防队提交付款申请书，支付申请书应当说明当期应付款总额，并列出当期应支付的款项及金额。中卫消防队未能按期支付酬金超过28天，应支付逾期付款利息，利息按照当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数计算。建业公司在约定的支付之日起28天后仍未收到中卫消防队按本合同约定应付的款项，可向中卫消防队发出催付通知，中卫消防队接到通知14天后仍未支付或未提出建业公司可接受的延期支付安排，建业公司可向中卫消防队发出暂停工作的通知并可自行暂停全部或部分工作。暂停工作后14天内中卫消防队仍未支付应付报酬或合理答复，建业公司可解除合同。双方在合同中还对其他事项及权利义务进行了约定。合同签订后，建业公司依约履行监理义务，中卫消防队先后向建业公司支付监理两次正常工作酬金148702.8元，欠付建业公司正常工作酬金16523.2元。现建业公司认为中卫消防队未按约定向其支付欠付正常工作酬金、附加工作酬金及逾期利息，故成讼。 另查明，案涉工程实际开工日期为2017年10月25日，因环保指数原因于2017年11月5日停工，后继续季节性停工至2018年3月20日复工，合同工期顺延至2018年10月，工程完全竣工验收的最后时间为2018年11月30日。 一审法院认为，关于建业公司主张的正常工作酬金及逾期付款利息的诉讼请求，经审查，建业公司与中卫消防队签订的建设工程监理合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立并有效，对双方均具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建业公司对中卫消防队委托的涉案工程完成监理工作，中卫消防队应当按照约定支付监理酬金。现双方的陈述及在案证据均能证实欠付正常工作酬金为16523.2元（165226元-49567.8元-99135元），中卫消防队应当承担支付下欠正常工作酬金的责任，故对建业公司主张的监理正常工作酬金16523.2元予以支持。对于正常工作酬金的逾期利息，双方虽在合同中对利息的支付及计算进行了约定，现中卫消防队未按约定足额支付建业公司监理正常工作酬金已构成违约，但双方合同明确约定建业公司对应付正常工作酬金应当先行发出支付申请及催付通知书，而建业公司并未提交证据证明其就下欠正常工作酬金向中卫消防队发出过支付申请及催付通知书，即任何人不能因其怠于主张权利而获利。且中卫消防队提交的证人***的证言以及建业公司庭后向法院表示可以将竣工备案表原件退还中卫消防队的意见可以证实建业公司工作人员确将中卫消防队的竣工验收备案表原件拿走，则建业公司不支付下剩10％监理费的行为具有正当事由，故对于逾期付款利息，法院酌定自建业公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付正常工作酬金付清之日止。 关于建业公司主张的附加工作酬金及利息。双方虽在合同中约定了附加工作酬金的支付及计算方法，但结合施工单位出具的证明，可以证明在双方约定的监理期间段内，实际施工日期仅为17天。虽工程顺延至2018年11月30日完全竣工验收，但结合建设工程领域的实际情况，工期顺延是普遍现象，对此建业公司作为专业监理单位显然是明知的。建设工程延期并不必然意味着监理单位工作量增加，这是因为，建业公司监理工作的范围是按照设计图纸进行的，在工作范围不变的情况下，监理单位最终完成的总的工作量是相对固定的。工期的延长意味着在总工作量相对固定的情况下，工作周期拉长。同时，由于监理单位通常负有工期控制的责任，在项目实施过程中，监理单位通常能够预见到工期的变化，也可以根据工期变化相应调整监理人员的投入。虽建业公司提交了监理日志、监理月报，实验报告等证据，但建业公司提交的以上证据均不能证实其对涉案工程实施了监理附加工作，建业公司亦未能提交其他证据证实其主张，其应当承担举证不能的法律后果，故对建业公司要求中卫消防队支付其监理附加工作酬金226959元及附加工作酬金利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中卫消防队于判决生效后二十日内向建业公司支付下欠监理正常工作酬金16523.2元及利息（以16523.2元为基数，自2022年6月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；二、驳回建业公司的其他诉讼请求。案件受理费4952元，由建业公司负担4616元，由中卫消防队负担336元。 二审期间，上诉人建业公司向法庭提交会议记录、监理日志、监理月报、实验报告等一组证据。证明：在监理合同约定的工作期间内，建业公司持续稳定的推进监理工作。 经质证，被上诉人中卫消防队对该组证据的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不认可。见证取样送检计划以及安全功能检测计划和会议记录，均是监理在开工前应开展的正常准备工作；2017年10月1日至2017年10月31日监理月报中的开工报告明确记载涉案工程系2017年10月23日审批同意开工，与中卫消防队一审提交的施工单位情况说明一致，即涉案工程系2017年10月25日开工建设，进一步证实建业公司在10月份继续开展的开工前准备工作，同样属于正常监理工作。进一步证明建业公司的工作属于正常监理工作。按照监理合同约定，监理期限为2017年9月25日至2018年3月25日，工期为210天，现有证据证实在约定期限内建业公司工作的时间仅为32天，如果按照建业公司的理论，32天中卫消防队支付的165226元监理费属于正常工作监理酬金，超过上述期限的工作均属于附加工作，再次主张另行支付附加工作酬金26万不符合合同约定，更不合理。 被上诉人中卫消防队均未提交证据。 本院认为，上诉人建业公司二审提交的证据能够综合证实其在监理合同约定的工作期限之前及期间开展了部分监理工作，但对于监理酬金如何计付应结合合同约定进行认定，故对其证明效力部分予以采信。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，建业公司在监理合同约定的工作期限之前及期间开展过部分监理工作。 本院认为：本案的争议焦点为建业公司主张由中卫消防队支付附加工作酬金的请求能否得到支持。根据一、二审双方当事人的陈述、答辩及举证，《建设工程监理合同》在补充条款部分记载双方约定“监理酬金最终以工程决算价乘以1.7％计算并结算”，该条款具有结算性质，对双方均具有约束力。而合同第一部分协议书中约定“五、签约酬金：壹拾陆万伍仟贰佰贰拾陆元整。包括：1、监理酬金：按施工中标价9719189.44元乘以1.7％计算为165226元整。2、相关服务酬金。”从以上约定的内容可知，中卫消防队基于《建设工程监理合同》的支付对价义务为支付监理酬金，因此依据双方在补充条款部分重新约定的监理酬金的计付方式，一审核减掉中卫消防队已经支付的部分监理酬金并判决中卫消防队向建业公司支付下欠的监理酬金及逾期付款利息具有事实和法律依据，建业公司主张中卫消防队应再行支付其附加工作酬金与协议书约定的内容不符，对该意见本院不予采纳。此外，一审根据查明的案件事实，在计算中卫消防队应付建业公司正常监理工作酬金的逾期利息时，考虑到建业公司在与中卫消防队就未付款的沟通过***在方式不恰当以及权利行使不及时的情形，故调整了建业公司承担逾期付款利息的起算点，该调整的事由符合本案客观实际，故对建业公司上诉认为原审计算利息的理由错误的意见本院亦不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人建业公司的上诉意见不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5556元，由上诉人宁夏建业工程监理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判员　孙　静 二〇二三年二月二十二日 书记员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。