某某、湖南欧逸莎科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 （2021）湘01民终4969号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年7月1日出生，汉族，住湖南省永顺县。 委托诉讼代理人：***，湖南二十一世纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南***科技有限公司，统一社会信用代码91430105584922657C，住所地：长沙市雨花区万家丽中路三段36号喜盈门商业广场6、8栋501-520房。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南弘一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南弘一律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人湖南***科技有限公司（以下简称***公司）建设工程分包合同纠纷一案，***不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初14581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人***提出上诉请求：撤销（2020）湘0104民初14581号民事判决，依法改判。事实与理由：1.本案系劳务合同，而非建设工程分包合同关系，一审判决法律关系定性错误。***在工地上承包一体板的安装项目，带领不到十个农民工完成一体板的安装劳务工作，是以其劳务为对价换取劳务报酬，系劳务合同。按照一审判决的思路，农民工仅在工地上承包任何项目都是建设工程分包合同，因没有资质，合同无效。显然与日常的常识生活经验不符，也不利于保护农民工的合法权益。2.***完成了拆除原先由岳阳市韬明世家装饰有限公司施工不合格的外墙一体板879.26平方米，虽然没有约定结算方式，但以上劳务费用由市场公允价格，一审判决以拆除工作没有约定价格就不予支持，明显错误。3.被上诉人提供的录音材料中承认，***完成了铝合金、搬板到7号工地、废板拼装、安装空调口盖子等工作，只是没有约定相应的价格。一审判决***未履行以上劳务，对其要求支付劳务费用的请求不予支持，系事实认定错误。 被上诉人***公司答辩称：上诉人***应当承担举证不能的后果，其提到的超出工程、搬板、废板拼装、安装空调盖子，铝合金打胶，根据一审查明的事实，上诉人均没有提供证据证明该价款进行相关约定，所谓的结算单也是上诉人单方制作，由此上诉人应该承担举证不能的后果。此外，上诉人合同内工程量应当核减780平方，***提出并说明签字确认的工程量包括了***施工的780平方。综上，请求二审驳回上诉人***的上诉请求。 ***向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.请求判令***公司向***支付劳务款165244.2元；2.请求判令***公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2019年4月25日，案外人***作为岳阳市韬明世家装饰有限公司的委托代理人与***公司（甲方）签订《劳务承包合同》，主要内容如下：“一、工程概况1.1工程名称：绿地湖湘中心S2地块；1.2工程地点：溁湾镇地铁口；1.3承包范围：6栋、7栋、8栋一体板；1.4暂定工程量：12258平，结算按施工面积为***主要负责人签字的红线图要求的施工范围内面积为准。二、承包方式（劳务大清包：包工）……”。案外人岳阳市韬明世家装饰有限公司签订合同后将其承包的劳务工程第7号栋劳务工程转包给***。 后岳阳市韬明世家装饰有限公司与***公司解除劳务承包合同，岳阳市韬明世家装饰有限公司退场。***未与岳阳市韬明世家装饰有限公司就前期工程量进行结算。***公司认为前期工程质量不合格，故指示***拆除已施工部分。2019年8月13日，***自行统计了拆除面积为879.26平方，书写了一份清单，***公司的现场协调人员***签字，2019年8月15日***公司的项目负责人***在该清单上签名，并备注“当时检查发现3个吊篮以及阳台未打扣子，责令拆除复原”。 2019年8月16日，***公司（甲方）直接与***（乙方）就后续工程签订了《劳务承包合同》，主要内容如下：“一、工程概况：1.1工程名称：绿地湖湘中心；1.2工程地点：长沙市岳麓区溁湾镇；1.3承包范围：外墙外保温7号栋阳台南北外立面；1.4暂定工程量：4000平方（之前和***做的780.37平方不和***结算，由***负责）。二、承包方式（劳务大清包：包工）。乙方责任：乙方以包工不包料、包工期、包房租水电、包质量、包垃圾清运、包返修、包安全、包文明施工、包成本控制、包除甲方提供机械设备外所有施工工具及设备（甲方只供施工电梯及运输机械）、包劳保用品、包耗材（包括电锤、桶、墨斗、铝合金靠尺、卷尺、水平尺、扫把、铲子、斗车、水管、灰槽、切割机、安全带、安全帽、二级配电箱以外的电线、电缆、配电箱等配件）的固定单价包干方式承包。四、承包单价4.1本合同为固定单价合同，含劳务发票价格（该单价为不可调单价，工程量按实结算），包工58元/平方。结算方式：合同单价×施工面积（施工面积为***主要负责人签字的红线图要求的施工范围内面积为准，红线范围外的不予结算）。五、付款方式。5.1生活费：按乙方进场施工人员每人2000元/月标准，按半个月发放一次（每月5日和20日）。5.2进度款：按照甲方在该项目的收款节点一致，按月进度实际完成合格工程量的70%支付，因该项目付款问题造成甲方无法及时支付乙方进度款时，乙方应配合甲方一起配合向项目要求支付，月进度款甲方未按时付完，乙方有权暂时停止下一步施工，工期延误乙方不负责任，月进度款甲方按时清完，乙方不得任何理由停工，在月进度款到位后，乙方立即进行下一步施工不得耽误。5.3结算款：在该项目完成施工验收，且无质量问题后，由乙方提供结算资料，报甲方核对，不得虚报、多报，当上报结算量与实际最终结算量相差超过10%时，给予总结算量2%的罚款。甲方收到乙方提交的结算资料，应在1个月内审核完毕，但因项目原因造成的结算拖延，乙方应配合甲方与项目上沟通，项目不认可，并不支付甲方工程款，甲方不予结算给乙方。结算后付至工程款的95%，剩下的5%质保金在验收合格后无质量问题或由乙方整改完成后按绿地项目部合同约定质保金一次性付清。”该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，***继续进行施工，2019年10月施工完毕退场。2019年10月10日，***公司的工作人员***在***书写的统计数据上签字，该统计数据显示：“7号楼层总方4266.88平方。①铝合金推拉门打胶共计104个门及阳台窗户，单价是80元/个；②甲方停电梯，5个人从大门口搬板到7#栋，搬了3天半，***可以做证，当时承诺补工资的；③26个阳台及两个直角阳台跟4个空调台和楼顶上面2个机房（楼顶），还有半个入户大堂都是用废板拼做的，贵公司说补差价的；④空调台洞口盖子和厨房盖子186个，不是我的责任，我垫付了工钱2600元整，公司不给我！⑤当时拆除的方数公司说会补钱的。”2019年10月16日，***公司的项目负责人***于在该清单上签名，并备注“***做7#南北面入户大堂2个屋顶机房2个”。现***主张施工面积为4266.88平方，***公司认为该面积包括了前期应与案外人韬明世家公司结算的780.37平方米。 ***公司向***支付了部分劳务款，具体明细如下：2019年7月13日通过***公司邮政银行账户转账40000元；2019年8月17日从***个人账户转账支付20000元；2019年8月31日通过***公司邮政银行账户转账20000元；2019年9月6日通过微信名为“开拓幸福”的微信转账支付10000元；2019年9月9日微信名为“开拓幸福”的微信转账支付10000元；2019年11月18日从***个人账户转账支付16913元。2020年1月13日，***向***公司出具了一份收款明细，对以上收款均予认可，另确认公司垫付17919元。同日，***向***公司出具“代付款协议书”，载明：绿地湖湘中心保温班组***因资金紧张，部分民工工资由湖南***科技有限公司代扣直接给工人（包括***微信转给***20000元整，阳台垫付打胶9066元，入户大堂打胶853元，阳台贴板8000元）合计37919元，此款从工程款扣除，签字生效。2020年1月22日代为转账支付***工资8000元；2020年1月20日，***公司根据***签字确认的案外人***出具的收到***工资8000元的收据通过***的账户向***转账支付了8000元。2020年1月20日，案外人***与***签订协议一份，载明：“经双方同意，协商意见如下：目前***代***、***、***、***、***、***、***等共八人共支22000元，共计八人承诺由***代付”，***公司通过案外人***的账户转账支付***22000元。上述款项共计164832元。此外，2019年7月13日***在***公司处领取工衣20件，出具了一份《扣款协议》，内容为“今领到***公司工衣20件，同意从工程进度款中扣除，50元/件*20件=1000元整”。 另查明，1.2019年11月14日，绿地湖湘中心项目S2地块项目部向***公司送达《工作联系单》，内容为“关于S2地块第三方报结费用转扣事宜：湖湘中心S2地块第三方保洁已完工，根据现场实际发生的保洁工程所产生的费用，将按比例由各家单位分摊：……3.一体板加工清理费用共计59015元，贵司分摊比例为40%，分摊费用为23606元。”2.2020年8月18日，绿地湖湘中心项目部向***公司送达《通知单》，称因2019年8月6日和2019年9月24日分别发函告知现场施工进度滞后将安排第三方进场，至2019年9月已产生维修费用131859.44元，该费用依据《绿地湖湘中心总承包合同》约定直接从***公司质保金中扣除。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***与***公司达成的《劳务承包合同》，因***并不具有相关资质，***公司违法转包，该合同应属无效。但***作为实际施工人，依约完成了劳务工程并已交付给***公司，有权向***公司主张劳务款。本案的争议焦点为：一、***完成的工程量及总工程价款的认定；二、***公司已付款的认定；三、付款条件是否已经成就。 一、关于***完成的工程量及总工程价款的认定问题。***认为其施工面积为4266.88平方，未包含前期与案外人韬明世家公司完成的780.37平方米，而***公司认可施工面积为4266.88平方，但是已包括了前期应与案外人韬明世家公司结算的780.37平方米。经审查，根据双方签订的《劳务承包合同》第一条约定“1.4暂定工程量：4000平方（之前和***做的780.37平方不和***结算，由***负责）。”按照一般理解，该条款主要是对前期工程结算义务方的特别约定，暂定工程量4000平方米应是不包括之前完成的780.37平方。***向本院提交的结算清单显示工程量为4266.88平方，***公司对此有异议，认为该工程量包含了前期应与案外人韬明世家公司结算的780.37平方米，但其工作人员签字确认时并未予以特别注明，该工程量应为对后期完工部分分项统计而得出的结果，本院对***主张完成的工程量4266.88平方予以确认。参照《劳务承包合同》约定的固定单价计算工程价款为4266.88平方×58元/平方=247479.04元。***主张根据***公司的指示，拆除了879.26平方米的板材，***公司应当按照双方商定的20元/平方米支付劳务款17585.2元，***公司对此不予认可，对此，一审法院认为，***、***公司签订的《劳务承包合同》对该部分工程没有进行约定，***又未提交证据证实双方在合同履行过程中就该部分工程商定了价格，故对***主张的该部分工程款不予支持。对***主张***公司应支付搬板劳务费7000元、废板拼装劳务费29173.53元、安装空调口盖子劳务费2600元、铝合金打胶8320元，***公司均不予认可，因***并未提交证据证实该部分工程***已实际施工及双方对***施工的该部分工程的价格计算方式或相应的价格进行了约定，***向法庭所提交的复印件与***当庭向法庭提交的原件记载不一致，该单据上手写的①-⑤项是否为***后期所添加，无法核实，且***公司工作人员签字时并未予以确认，故对***主张的上述款项，不予支持。 二、关于***公司已付款的认定。***主张***公司已支付146913元，而***公司辩称除支付146913元款项外，另还有部分垫付款应予扣除，结合前文事实认定，***公司自2019年7月13日至2020年1月22日共直接或受***指示共支付了146913元，另***于2020年1月13日书写的收款明细中，自认***公司垫付17919元，这与***公司关于垫付阳台打胶花费9066元、入户大堂打胶花费853元、阳台代工费花费8000元的陈述相互印证；此外2019年7月13日，***在***公司处领取工衣20件，计1000元，***在《扣款协议》中表示该款从工程进度款中扣减，故认定***公司已向***支付的款项为165832元。***公司辩称其向发包人支付的维修费、清洁费应由***支付，但***公司并未提供充分证据证实该部分维修费、清洁费是***所施工部分所产生及双方约定了由***予以承担，故对***公司的该抗辩不予采纳。 三、关于付款条件是否已成就的问题。参照***、***公司所签订的《劳务承包合同》第5.3条约定“结算款：在该项目完成施工验收，且无质量问题后，由乙方提供结算资料，报甲方核对，不得虚报、多报，当上报结算量与实际最终结算量相差超过10%时，给予总结算量2%的罚款。甲方收到乙方提交的结算资料，应在1个月内审核完毕，但因项目原因造成的结算拖延，乙方应配合甲方与项目上沟通，项目不认可，并不支付甲方工程款，甲方不予结算给乙方。结算后付至工程款的95%，剩下的5%质保金在验收合格后无质量问题或由乙方整改完成后按绿地项目部合同约定质保金一次性付清。”本案***于2019年10月施工完毕后，自行制作了结算清单，并与***公司工作人员确认，尽管双方至今未办理正式签字或盖章的规范性结算文件，但不可否认***实际与***公司进行了结算，***公司不得以没有正式结算文件为由拒绝支付工程款。对***公司提出付款条件尚未成就的主张，不予采纳。 如前所述，***公司应向***支付的工程款为247479.04元，实际已付165832元，欠付工程款为81665元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限湖南***科技有限公司在本判决生效之日起十日内向***支付工程款81665元；二、驳回***的其他诉讼请求。如湖南***科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因适用简易程序减半收取1802元，由***承担911元，湖南***科技有限公司承担891元。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.上诉人***主张被上诉人***公司应当支付其拆除外墙一体板879.2平方的劳务费用17585.2元是否应予支持？2.上诉人***主张完成铝合金、搬板、废板拼装等的劳务费用是否应予支持？上诉人***为证明其主张的拆除外墙879.2平方的劳务费用成立的主要依据是其向法庭提交的有***签字确认的结算单以及其与***之间的通话录音材料。经审查，被上诉人***公司明确认可***系其单位工作人员，在该结算中有***的签字确认，且在结算单中明确记载了“拆土面积”879.26平方，可以认定上诉人***进行了该部分劳务行为。尽管上诉人***与被上诉人***公司未就劳务单价进行约定，但在***与***的通话录音中，***陈述了另一相同劳务施工人员系按照20元/平方的价格计算的事实。综合上述证据，本院认为上诉人***主张该拆土面积879.26平方按照20元/平方的价格计算劳务费用17585.2元具有事实和法律依据，本院予以支持。此外，上诉人***主张的完成铝合金、搬板、废板拼装等的劳务费用问题，因上诉人***没有提供相关劳务量的计算依据及计价标准，被上诉人***公司又不予认可，本院亦难以认定，上诉人***可在获取相关证据后另行主张。综上，上诉人***的部分上诉理由成立，本院对其理由成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初14581号民事判决； 二、限被上诉人湖南***科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程款99250.2元； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如被上诉人湖南***科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1802元，由上诉人***承担720元，由被上诉人湖南***科技有限公司承担1082元；二审案件受理费共计3604元，由上诉人***承担1000元，由被上诉人湖南***科技有限公司承担2604元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二一年六月二十二十六日 书记员***