上海和合工程技术有限公司八分公司、上海和合工程技术有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏02民终6893号 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海和合工程技术有限公司八分公司，住所地上海市黄浦区中山南路969号2005室。 负责人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**、**，江苏行德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海和合工程技术有限公司，住所地上海市虹口区广纪路173号1001-1007室103N。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：**，江苏行德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：南京必得消防工程有限公司，住所地南京市溧水区白马镇食品园大道以南、341省道以西。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏同心园律师事务所律师。 原审第三人：上***建筑工程有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路5475号4幢部分6343室。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人上海和合工程技术有限公司八分公司（以下简称和合八分公司）、上海和合工程技术有限公司（以下简称和合公司）因与被上诉人南京必得消防工程有限公司（以下简称必得公司）、原审第三人上***建筑工程有限公司（以下简称辉燕公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 和合八分公司、和合公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回必得公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定案涉工程(海洋馆工程及大商业工程)没有未完工程证据不足。根据一审查明的事实，案涉海洋馆工程有16份工程联系单，至少该16份工程联系单上载明的工程尚未施工或者是未按图施工。此外，根据2020年4月20日一审法院的现场勘察笔录可见，大商业工程至少有10个大项数十个小项确实未施工。二、必得公司在一审时提出了鉴定申请，但一审法院基于鉴定机构认为案涉工程存在鉴定范围不能明确，进而导致造价鉴定无法继续，后又认定必得公司大商业工程分包的具体范围无法确定，属于认定事实不清。1、对于海洋馆工程，由于双方一致确认有图纸，需按图施工。因此，对于非隐蔽工程是否已按图施工完全可以鉴定，对于有工程联系单的未完工工程或未按图施工部分，也可以作出造价鉴定。进而根据法律规定，结合合同约定和鉴定结论，对海洋馆工程的涉案价款作出增加、减少或者不予调整的裁决。必得公司在2020年7月21日一审证据交换时表示“工程联系单是经过被告方同意后对工程进行了变更、增加、减少、拆改，请法庭在鉴定时一并考虑上述内容，如果减少扣除相应工程款，增加、拆改部分要增加相应工程款。”2、对于大商业工程，必得公司认可收到过图纸，因此，对于图纸内的工程完全可以进行鉴定。对于大商业工程除了新旧图纸对比新增风管外的工作量是如何确定的，必得公司前后说法不一，与聊天记录也不符。大商业工程的范围是明确的，也就是其一直强调的所有商铺的下引风管也属于必得公司的施工范围，再结合必得公司的实际控制人**认可新增的设备是从新旧版图纸摘出来的可见，对于大商业合同清单中的其余部分也可以通过图纸进行标定。综上可见，案涉两份合同必得公司的施工范围和内容可以确定。三、一审判决认定增项1属于认定事实错误。一审中。其对工程量是否完成提出异议，且4万元中应该扣除原合同范围的项目金额。四、一审判决关于违约金计算标准不仅遗漏关键事实且没有法律依据，未考虑合同约定的双方需进行结算等关键事实，直至二审庭审时必得公司都未与其进行结算，也未提供竣工图。五、一审判决存在的其他问题。法院查明的事实为没有矛盾的事实，双方**在很多关键点不一致，互相矛盾，一审法院未根据相关证据依法予以甄别并认定。遗漏了双方当事人提交的施工材料具体内容及鉴定机构要求双方当事人提供材料的关键事实，遗漏了2020年4月20日现场勘察笔录中13个大项中有10项含有未完工工程及其余3***有争议的事实。没有法律规定案涉工程合格即视为已经完成全部的工程量，也没有法律规定包干价无需进行结算，更何况双方当事人在合同中有进行结算后支付价款的约定。因此，一审判决将案涉工程已完工的举证责任倒置给上诉人是不妥的，也没有法律依据。 被上诉人必得公司辩称，一、一审时，其已经提供充分的证据证明海洋馆项目已经完成了所有的工程量。***在《海洋馆防排烟系统变更及拆改工作》上签字的时间是2019年4月30日，但是这个40000元增项在***签字之前就已经施工完毕。增项40000元与双方签订的《承揽合同》的包干价1237548元是不冲突的，不存在包含这40000元的情况，况且名称清晰的显示为海洋馆补充合同(变更新增部分)，和合公司应该另行支付。上诉人并没有充分的证据证明海洋馆项目有未完工的情况。根据双方合同约定的包干价，一审法院认定1237548元的工程量已经全部由其施工完毕，有法律依据。二、关于大商业工程，双方的微信聊天记录可以证明大商业的工程，是先进场然后边做边核算，直到2019年5月15日双方就现有的需要施工的全部工程量签订了补充协议，确定了71万元的包干价。足以证明其已经将大商业全部施工完毕。除了四台风机未装其也同意扣除1200元安装费，这四台风机是本应由上诉人来提供但是他们一直未提供所以导致未装，责任不在其。三、一审没有认定其分包的具体范围无法确定，关于海洋馆有相关的承揽合同和相应的施工清单，关于大商业有补充协议和相应的施工清单。其的施工范围是非常明确的，而其也正基于该施工范围已经全部实施完毕施工义务，理应得到相应的工程款。四、双方签订的《承揽合同》第十条违约责任第4款约定，甲方未按的约定支付合同款项，应向乙方支付未付款，每逾期一天，按合同总价款的千分之五向甲方偿付违约金，违约金不设上限。而《承揽合同》第三条第7款约定，项目移交最终使用方且双方结算完成后支付至货款的95%。这份《承揽合同》是和合八分公司提供的格式合同，并非其提供。一审中，和合八分公司自认***的开业时间2019年9月28日，也就是交付使用方的时间，另外由于双方签订的合同约定包干价，价格已经确定不需要再结算，因此和合八分公司根据上述约定应该从2019年9月29日开始按照每日千分之五的标准支付逾期付款违约金。因此和合公司不能以必得公司未开具发票等理由拒付工程款，请求二审不予理涉。 原审第三人辉燕公司未作**。 必得公司向一审法院提出诉讼请求：判令和合八分公司、和合公司共同支付剩余工程款1440037元及违约金（以合同总造价2040037元为基数，自2019年6月30日按每天5‰计算至付清之日止）；本案诉讼费、保全费及保函费由合八分公司、和合公司承担。 合八分公司向一审法院提出反诉请求：判令必得公司返还工程款297654.4元（合同价款1237548元+补充协议71万元-辉燕公司合同价款1017825元-监理公司罚款50万元-已付63万元-质保金97377.4元）；反诉诉讼费由必得公司承担。 一审法院经审理查明： 2018年12月6日，和合八分公司与必得公司签订承揽合同，约定合八公司就无锡市***海洋馆防排烟系统向必得公司采购设备、材料以及安装施工，合同总价款为1237548元，必得公司以“交钥匙”工程且闭口包干形式承揽海洋馆防排烟系统、排烟排风共用系统、正压送风系统、消防补风系统、风管穿墙套管、防火封堵等系统设备材料的供应、安装、调试、配合检测，验收、质保，合同总价不包含后期可能涉及到的建设单位下发的设计变更、后期拆改等工作的费用，如有设计变更、拆改，另做签证合同；本合同设立履约保证金12万元，双方约定项目移交最终使用且结算完成支付至价款的95%，余款5%作为质保金，两年期满后必得公司提供发票，和合八分公司无息支付，质保期为和合八分公司与建设单位或者使用者的质保期同步；如逾期完工或者付款，每逾期一天，按合同价款的5‰支付违约金。合同附件有项目清单和图纸。 2019年5月15日，和合八分公司与必得公司签订补充协议，约定对超出海洋馆防排烟系统合同范围的承揽内容、拆改工程量及价款进行增补，和合八分公司委托必得公司对***大商业区域完成部分防排烟系统变更及拆改工作，增补费用包干价71万元，付款方式以及其他条款依据海洋馆防排烟系统合同执行。补充协议附件：大商业防排烟系统变更及拆改清单，李云飚于2019年4月30日在该附件上签字。关于补充协议工程量和价款，必得公司称大商业区域是根据现场能做的项目进行施工，并非对全部商铺都进行安装下引风管，因为当时还有部分商铺的承租人没有入住使用，不可能确定如何安装，和合八分公司提供的新旧版图纸中没有标注下引风管，是施工快结束时，双方在现场边做边核，从2019年3月开始施工，到2019年4月30日全部做完核实确定的，并据此签订了补充协议，补充协议及附件确定的项目其公司已全部完成施工，2020年4月20日现场勘查看到的未安装项目，不是补充协议范围内的；必得公司表示2019年6月8日**询问和合八分公司现场负责人***还有什么项目没有做，***回复还有地下室部分阀门、屋顶新增的几台风机风管、风口下引没有做，后来阀门和下引都做了，经核实有四台风机其公司未安装，安装人工费按300元每台计算，四台风机安装费合计1200元，从本案工程款中扣除。和合八分公司表示必得公司是对大商业区域其他人已安装的防排烟系统进行拆改和扫尾，补充协议约定的是全部商铺都要安装下引风口，必得公司对每个商铺的下引风口规格进行估算，并基于图纸和现场勘查确认工程量和价格，其公司审核后予以确认，但必得公司最终只完成了部分商铺的施工，大商业区域必得公司完成的工程量不超过补充协议总金额的30%，到2019年9月29日开业时其公司对已入住的商铺下引风口都安装了，未入住的商铺没有安装，所以到2020年4月20日现场勘查时还有部分项目未完成；大商业区域的防排烟系统属于融创城公司发包的部分，其公司已申请与融创城公司进行结算，但拆改项目不需要与融创城公司结算，商铺中下引风口的工程款，是与商铺的消防系统一起由商铺的承租人向其公司付款，该项目没有签订合同，有的工程款是现金支付的。2020年4月20日法院会同鉴定机构、以及双方当事人对大商业区域进行现场勘察，对于部分已安装项目是否是必得公司施工的，以及部分没有施工项目是否是必得公司的责任，双方当事人产生争议。 关于必得公司对海洋馆和大商业工程的完成情况，和合八分公司和和合公司提供以下证据证明必得公司未能完工、并且存在偷工减料和安全隐患问题：1、***写给无锡市安监局的举报信，***在举报信中称必得公司在海洋馆安装消防通风风管时，有偷工减料行为和重大安全隐患情况。2、***的信访登记材料，***于2019年5月27日向无锡市信访局网上投诉称，其在***承包制作消防通风管，从2019年2月23日开始**只支付了500元/月/人生活费，其在5月份结束工作，希望**能结清工资，但**拒绝支付。3、安徽省建设监理有限公司项目监理部分别于2019年6月5日和10日出具给和合公司的监理通知单和工程处罚通知书，监理通知单载明，商业街商铺的防排烟系统多日无人施工，大量风管及风口下引工作没有完成，海洋馆防排烟系统也未发现施工作业人员，进度存在极大风险，要求3日内组织人员施工，否则进行处罚；工程处罚通知书载明，对海洋馆的举报信经查属实，除此以外还有很多地方偷工减料及大量未完工作，商业街商铺内大量风管及下引工作未完成，存在重大隐患，因情况特别严重、影响特别恶劣，经会议讨论作出罚款50万元的决定，在工程结算时扣除。法院于2019年12月2日电话联系该监理公司的监理工程量***，称监理通知单和工程处罚通知书系其出具，其是根据举报核实情况属实后出具的，目前案涉排烟系统仍有部分工程未完工。4、2019年6月11日和合八分公司与辉燕公司签订的海洋馆及大商业防排烟系统施工协议和附件工作量清单、以及照片一组，协议约定施工范围为海洋馆和大商业未完成的风管、风口及设备的供应、安装等事项，合同总价包干1017825元；照片显示2019年8、9月在进行施工。和合八分公司与和合公司又补充下列证据：1、***、***写给和合八分公司的书面材料，二人分别于2019年5月22日和23日书面向***要求帮忙与必得公司协调工资事宜。2、2019年5月13日***与**的微信通讯记录，**讲没钱购买材料，为了不耽误时间，让***找其他人做海洋馆的工程，和合八分公司据此表示因必得公司没钱买材料导致本案施工无法继续；3、***、***与**于2019年5、6月的电话联系记录，证明和合八分公司曾多次电话**要求复工，完成合同施工内容；4、建设工程消防验收申请受理凭证，凭证载明无锡市住房和城乡建设局于2019年4月18日受理无锡融创城投资有限公司的装修工程消防验收申请以及材料，和合八分公司据此表示是必得公司单方提起的验收，但至今必得公司仍然无法提供竣工验收报告、消防设施的竣工验收图纸。 对于上述证据材料，必得公司质证认为，1、***是其公司现场施工的带班组长，***因不服从工作安排与其公司产生矛盾，就去找项目经理说其公司不支付工资，和合八分公司就让工人写举报信，举报信中未按图施工问题确实存在，但未按图施工是现场问题所导致的，和合八分公司是同意的，相关项目都有工程联系单。2、***是***介绍来的工人，***与其公司发生矛盾后，跟***说其公司不发工资，***应向信访局举报了。3、和合八分公司之前将监理通知单和工程处罚通知书发送给其公司，但这是工人为了讨要工资而采取的方法，与本案工程款无关，也无证据证明已交纳了50万元的罚款。4、其公司不清楚和合八分公司与辉燕公司签订的施工协议，且该协议附件工作量清单内容与其公司施工的项目并不重合，照片拍摄地点不清楚，其公司于2019年6月29日撤场时已告知和合八分公司，而和合八分公司并没有说还有工程未完成，只是让其公司支付工人工资。对于补充证据，必得公司表示：1、对***、***写给和合八分公司的书面材料真实性不清楚，但是工人讨要工资并不影响现场施工。2、***催促必得公司的是工程联系单26745元增加项目的继续施工，但因前期工程款没有支付，所以必得公司不同意继续施工，要求和合八分公司支付工程款，之后必得公司还是将该增加项目做完了。3、***、***电话联系**不是要求复工，而是要求解决工人工资问题，关于复工必得公司还主动与***联系，询问还有哪些工程需要做。4、验收申请是和合八分公司制作的，案涉工程也已验收合格。针对上述意见，必得公司提供下列证据：1、***于2019年10月15日出具给必得公司以及**的道歉信，***在信中称在大商业工程接近尾声时，因工作原因与**发生矛盾，担心拿不到工资写了举报信，初衷是想让协调工资事宜，给必得公司施加压力，但没想到举报信成为和合公司借口，对必得公司产生了严重威胁和不利后果，实际上必得公司的每一项施工都得到了和合公司的同意，所以为了恢复必得公司的名誉，其表示诚恳的道歉。2、2018年11月26日至2019年1月20日期间必得公司提交给和合八分公司的工程联系单16份，工程联系单中详细写明了海洋馆施工的变更事项，和合八分公司的***、***等人在工程联系单上签字确认，必得公司表示变更事项都得到了和合八分公司的同意，变更事项有增加、减少和拆改，计算工程量应当一并考虑。3、**与***于2018年11月21日至2019年6月1日期间的微信通讯记录，必得公司称微信内容表明，***极力邀请**组织人员帮助其对案涉工程进行施工，特别是针对大商业的收尾工作，必得公司为帮助***推掉其他工程，组织人员施工，但施工难度大，施工费用在不断增加，从2019年3月至5月双方对大商业的施工费用产生纠纷，***迟迟不签订合同，并且质疑**的报价，双方一边磋商一边施工最后达成协议，71万元包干，在此期间***从未提出过质量问题，也没有说存在多处未完工事项，后来因为工人讨薪事件，***趁机将此事作为拒付工程款的理由，在**多次催要后，***于2019年6月1日将**接入黑名单，因此必得公司已完成全部施工，和合八分公司称又另找第三人施工也不是事实。4、万达商务群微信通讯记录，该群中有**、***、***、***、***、**，必得公司称微信内容表明，补充协议中关于在商业的71万元是一边做一边核，在快要完工时核算出来的，**多次要求签订该项合同，各方对价格开始存在争议，经过多轮磋商最终确定了71万元包干价。5、***通风突击队群微信通讯记录，该群中有**、***、***、***，必得公司称微信内容表明，对于案涉工程的施工为了抢时间赶工期，由上述人员组成突击队群，必得公司在施工中与和合八分公司都有沟通，和合八分公司也多次表达对必得公司工作能力和态度的认可，直至施工后期仍然是认可的，没有人提过必得公司施工有质量问题，也没有提过存在多处未完工事项。6、**与***的微信通讯记录，必得公司称微信内容表明，在案涉工程施工中**与***在沟通和交流，一直至2019年6月4日，必得公司在施工中是积极认真的，后期因为***借工人讨薪事件为由拒绝付款，**多次要求付款未果。7、**与***的微信通讯记录，必得公司称微信内容表明，在案涉工程施工中**与***一直沟通到2019年6月16日，**于6月8日问***现场还有哪些项目要做，***回答还有二楼主力店、地下室部分阀门没有安装，以及几台新增的风机和商铺的几个风口下引未安装，所以只有很少工程量未完成，和合八分公司在庭审所述与事实不符。 关于海洋馆和大商业区域的工程造价，必得公司申请司法鉴定，鉴定机构审查双方当事人提交的施工材料，并对施工现场进行勘查后，认为案涉工程存在鉴定范围不能确定、案涉项目为隐蔽工程无法现场勘查以及拆改和签证工程量不明确等问题，故根据现有材料和现场无法做出两项工程造价的鉴定结论。 必得公司主张还有以下增项：1、海洋馆防排烟系统变更及拆改工作费用4万元，在该项清单中写明，一海洋馆补充合同（变更新增分部）价款合计31250元、二海洋馆拆改签证工作价款8750元，两项费用总计4万元。和合八分公司李云飚于2019年4月30日在该项清单上签名。必得公司提供**与和合八分公司的**、**的微信通讯记录，2019年6月1日**与**讲“海洋馆风管已做完，请你去核实下”，**回复收到，**与**讲“后面海洋馆的4万元都放在大商业项目的补充协议里，共计75万元”，**回复“可以放进去，已核实这4是已经发生的”。 2、大商业项目材料采购费用48632元，在工程材料采购申请单上详细列明了采购材料的名称、规格型号和数量、价格等内容，费用总计48632元。和合八分公司的***于2019年5月14日在该申请单上写明“材料数量已核实”，同日***在该申请单上签名。***当日通过微信将已签字的申请单发送给**，并称“**周总，帮忙进了这些材料”。 3、龙骨吊顶拆除费用1000元和3300元，必得公司向和合八分公司提交两份工程联系单对两项工作请示，在2018年12月8日的工程联系单中写明：因已安装的吊顶影响风管安装，需要拆除已安装好的吊顶龙骨，和合八分公司和建设单位已于11月28日对具体的拆除区域作出了回复，其公司安排3人2个班次协助保护性拆除，施工费为1320元，由和合八分公司承担。同日，***在该联系单上写明“拆除工程与装饰单位协调好，……，拆除人工费用1000元包干”。在2018年12月20日的工程联系单上写明：因吊顶等因素导致风管无法按图施工，经甲方现场勘察决定，让我方先拆除龙骨吊顶，费用由和合八分公司承担，拆龙骨需5人3班次完成，施工费为3300元。12月28日***签字确认了拆除的具体区域，同日***在该联系单上签字同意。 4、采购减震器2812元，必得公司于2018年12月20日向和合八分公司提交工程联系单，写明：安装吊装风机需要吊装减震器，为不影响工期甲方要求我方自行采购，费用由和合八分公司承担，费用合计2812元。12月28日***对该事项以及详细的采购清单签字确认，同日***在该联系单上签字同意。 5、海洋馆增加两个排烟系统价款合计26745元，必得公司于2019年5月13日在联系单中详细列明了该增项的风管、防火阀、排烟口工程量及价款，并将该报价提交给和合八分公司核实确认。同日，和合八分公司的**在微信中称增加排烟风管最终按实际量为准，并该联系单上写明“对风管、防火阀、排烟口单价确认，工程量以现场实际量为准，按实结算”，通过微信发送给**，**收到后要求**让和合八分公司领导签字，**随后又将写有***名字的联系单发送给**，**收到后又讲：工程款什么时候支付？海洋馆增加部分没钱进材料了，你们找第三方做吧！必得公司称**与**是在万达商务微信群微信中联系的该增项，***也在该微信群中，应当知道此事。 对于上述增项，和合八分公司与和合公司认为必得公司提供证据不能证明已按清单实际完成上述增项的交货和施工，海洋馆增加排烟系统联系单上***的签名并非其本人所签。 又查明：包括案涉海洋馆和商业街在内的***于2019年5月21日竣工验收合格。 关于和合公司承包***消防工程以及结算问题，和合公司称其公司承包了***的全部消防工程（质保期自竣工验收合格之日起计算），包括大商业、海洋馆、***和水乐园四个部分，合同价款为42000881.65元，之后又签订补充协议增加工程款19644781.77元，合同与补充协议约定的工程价款均是包干价，其中合同与补充协议的防排烟系统价款分别为6286188.24元、1425673.86元，其公司在施工中有签证和变更，所以申报结算总价为77241020.29元。 还查明：必得公司为本案诉讼购买财产保全责任保险，支付保险费2880元。 上述事实，有承揽合同、补充协议、增项清单、举报信和道歉信、信访登记材料、监理通知单和工程处罚通知书、施工协议、微信通讯记录、现场勘察笔录以及当事人**笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为：本案争议焦点为：必得公司是否完成了合同以及补充协议约定的项目；必得公司在施工中是否还产生了增项，如有，价款为多少；和合公司对和合八分公司的债务是否承担清偿责任。 和合八分公司与必得公司签订的承揽合同和补充协议合法有效，双方均应按约履行各自合同义务。 关于承揽合同所涉海洋馆项目的完成情况，因***已于2019年5月21日竣工验收合格，故应认定***中的海洋馆工程也已竣工验收合格，并且承揽合同约定的价款为包干价，所以和合八分公司与和合公司应当对其辩称的必得公司只完成部分工程量、并且必得公司的施工还存在偷工减料以及重大安全隐患的事实举证证明。但从和合八分公司与和合公司所举证据来看，***虽在举报信中称必得公司在海洋馆项目的施工中有偷工减料和重大安全隐患问题，但此后其又出具道歉信否认该问题的存在，故***的举报信不能证明偷工减料和重大安全隐患问题；监理通知单和工程处罚通知书出具的时间在竣工验收合格之后，并且也未提供作出处罚的相关具体材料，故仅凭监理通知单和工程处罚通知书、以及***在电话中的个人意见，不足以认定海洋馆项目未完工以及存在质量问题；和合八分公司虽与辉燕公司签订施工协议，而辉燕公司在庭审中表示其公司只是安排工人给***指挥干活，其公司并未直接参与施工，也不清楚实际完成的工程量为多少，并且和合八分公司无需向其公司支付工程款，而施工协议约定的包干价高达1017825元，对此和合八分公司未能作出合理解释，也未能进一步举证证明施工协议所涉项目与必得公司施工项目是否相同、以及实际又施工了多少工程量，故和合八分公司与和合公司依据该合同不足以证明必得公司未能完工，并据此要求扣除必得公司工程款1017825元的理由不能成立；从**与***、***、***、***等人的微信通讯全部内容来看，和合八分公司与和合公司仅以***、***等人与**联系的部分内容，并不能证明必得公司在海洋馆项目中还有未完工程。另外，必得公司还提供由和合八分公司相关人员签字确认的16份工程联系单，进一步证明海洋馆施工中存在变更事项，但都是得到和合八分公司的同意，并非其公司擅自减少施工内容。因此综上所述，和合八分公司与和合公司所举证据不足以推翻海洋馆项目已竣工验收合格的结果，也不能证明海洋馆项目中必得公司还有未完工程以及工程量和价款，故必得公司要求按照合同包干价1237548元结算海洋馆项目的工程款，于法有据，应予支持。 关于补充协议所涉大商业区域的施工范围以及完成情况，与海洋馆工程一样，该工程作为***中分部工程也应于2019年5月21日竣工验收合格，而且补充协议约定的价款同样为包干价，所以和合八分公司与和合公司应当对其辩称的必得公司未能完成补充协议约定的全部工程量的事实举证证明。和合八分公司与和合公司对于该工程提供的监理通知单和工程处罚通知书、与辉燕公司的施工协议、以及***等人的微信通讯和电话联系记录等证据，同样不足以证明必得公司在大商业工程中未完工程的具体情况。而大商业工程施工范围以及价款的确定，从施工时间、协议签订时间和李云飚在附件清单上签字时间、以及竣工验收时间来看，必得公司称是在全部做完时经现场核实后确定的，具有合理性，和合八分公司也认可是经过必得公司现场勘查确认工程量和价格，其公司审核后确认的，故补充协议应当是双方对必得公司实际施工情况核实后确认的施工范围以及工程价款。对此，和合八分公司与和合公司虽辩称必得公司应当安装大商业区域所有商铺的下引风口，但和合八公司作为大商业工程的发包人，既未能举证证明在必得公司施工时所有商铺均将入住，并已确定全部需要安装下引风口，也无证据证明必得公司分包的具体范围，导致无法确定鉴定范围和项目，故和合八分公司与和合公司所举证据不足以证明所有商铺的下引风口全部是由必得公司施工以及必得公司未能完工的具体情况，对此应当承担不利法律后果；现场勘察涉及的项目，必得公司对此作出了相应解释，而和合八分公司也无证据证明系必得公司未完工程。综上所述，除必得公司认可扣除四台风机安装费1200元外，和合八分公司与和合公司要求再扣除相应工程款以及罚款，依据不足，故必得公司要求按照补充协议包干价71万元（扣除1200元）结算大商业工程的工程款，于法有据，应予支持。 关于必得公司主张的增项。1、关于海洋馆防排烟系统变更及拆改工作，在该项清单中写明是海洋馆补充合同（变更新增分部）和拆改签证工作，而承揽合同中约定后期的设计变更、拆改等工作费用另行计算，故该项施工应当是必得公司的增项；和合八分公司的李云飚于2019年4月30日在该项清单上签字确认，此后**也应**要求对已完工的海洋馆工程进行核实，但并未提出异议，**在微信中更是明确该增项4万元已实际发生，故该4万元增项已实际完成。因此，和合八分公司与和合公司辩称必得公司并未实际施工的理由不能成立，故必得公司要求支付该增项价款4万元，具有事实依据，法院予以支持。 2、关于大商业项目材料采购费用48632元，和合八分公司的***于2019年5月14日在工程材料采购申请单上写明“材料数量已核实”，同日***也在该申请单上签名确认，并且***当日将已签字的申请单发送给**时，还称“**周总，帮忙进了这些材料”；而和合八分公司与和合公司虽抗辩必得公司并未按清单实际交货，但未能举证证明，故应认定必得公司已将工程材料采购申请单上48632元的材料采购后交付给和合八分公司，和合八分公司应当支付该价款。 3、关于龙骨吊顶拆除费用1000元和3300元，这两项拆除工作是由于已安装的吊顶影响风管安装，需要对吊顶龙骨进行拆除，必得公司在两份工程联系单详细写明了拆除原因和具体区域等事项，该事项得到了和合八分公司的确认，而该两项拆除工作是发生在海洋馆项目施工期间，现案涉工程早已完工，和合八分公司未能举证证明该两项拆除工作并未实际施工。因此根据现有证据，结合这两个增项的具体情况，法院认定必得公司已按工程联系单内容完成了施工，故和合八分公司理应支付其公司已确认的1000元和3300元费用。 4、关于采购减震器2812元，必得公司采购减震器是为了安装吊装风机需要，同样该项采购工作是发生在海洋馆项目施工期间，和合八分公司对其抗辩意见也无证据证明，故应认定必得公司已实际采购使用了工程联系单所载减震器，即和合八分公司应当支付该2812元费用。 5、关于海洋馆增加两个排烟系统价款合计26745元，必得公司提供的联系单上**只是确认了单价，同时明确提出工程量以现场实际量为准，按实结算，并未认可该增加的排烟系统已采购并安装完成，而**在收到签过字的联系单后又讲没钱买材料，让和合八分公司另找他人施工，对此必得公司虽称其公司已实际完成该增项，但未能进一步提供相应证据予以证实，故必得公司要求和合八分公司支付该增项价款依据不足，法院不予支持。 关于必得公司主张的财产保全保险费，因必得公司并无证据证明双方对该费用的承担作出过约定，且保全保险费并非诉讼的必要费用，故必得公司要求和合八分公司承担该项费用，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 综上，必得公司实际施工的总价款为2042092元（1237548元+71万元-1200元+4万元+48632元+1000元+3300元+2812元），扣除已付款63万元，和合八分公司还应支付1412092元。关于该款的支付时间以及逾期付款违约金，因本案合同和协议所涉工程为包干价，无需结算，包括案涉两项工程在内的***也已于2019年5月21日竣工验收合格，根据合同与补充协议中付款方式的约定，本案承揽合同与补充协议以及增项价款一并作为和合八分公司应付总价款支付给必得公司，必得公司虽称***于2019年6月29日开业，但未能举证证明，而和合八分公司与和合公司自认于2019年9月28日开业，所以和合八分公司应于2019年9月28日支付至总价款的95%即1314775元，于2021年5月21日支付余款5%质保金97317元[（1237548元+71万元-1200元）*5%]；关于逾期付款违约金计算标准，合同中虽约定每日按合同价款5‰计算，但必得公司未能举证证明和合八分公司逾期付款给其造成的实际损失，结合双方对案涉工程款争议的具体情况，参照当时民间借贷利率的规定，法院酌定和合八分公司对剩余工程款按年利率24%支付逾期付款违约金。和合八分公司系和合公司的分公司，和合公司依法应当对和合八分公司的本案债务承担补充清偿责任。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、和合八分公司于判决生效之日起五日内向必得公司支付工程款1412092元，以及逾期付款违约金（以1314745元为基数自2019年9月29日起、以97317元为基数自2021年5月22日起，均至付清之日止按年利率24%计算）；二、和合公司对和合八分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回必得公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费17760元，诉讼保全费5000元，共计22760元，由必得公司负担442元，和合八分公司、和合公司共同负担22318元。 本案经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为： 关于必得公司主张的海洋馆防排烟系统变更及拆改工作费用4万元中，是否重复计算原承揽合同中约定的费用。首先，双方签订的原合同约定总价不包含后期可能涉及到的建设单位下发的设计变更、后期拆改等工作的费用。其次，根据该项目最初的屋面平面图和工程变更后的海洋馆补充合同（变更新增分部）和拆改签证工作清单，可以反映合同履行过程中，发生了设计变更，增加了额外的拆改等工作。该项清单中包含海洋馆补充合同（变更新增分部）价款合计31250元、海洋馆拆改签证工作价款8750元，共计4万元。再结合必得公司与和合八分公司工作人员的微信记录、工程联系单，证明4万元增项是经合八分公司确认，并按变更设计后的实施方案的增减和拆改内容执行，并不包含原承揽合同中约定的费用。故和合八分公司、和合公司的该上诉意见，本院不予采信。 关于补充协议所涉大商业区域的施工范围以及完成情况。该大商业区域项目系在已有防排烟系统上的变更拆改安装施工，从和合八分公司工作人员在2019年4月30日大商业防排烟系统变更及拆改清单上签字以及2019年5月15日和合八分公司与必得公司签订补充协议的时间顺序上可以看出，必得公司先施工，后签订了补充协议。补充协议约定，和合八分公司委托必得公司对***大商业区域完成部分防排烟系统变更及拆改工作，最终协商增补费用包干价71万元。一审中，法院于2020年4月20日会同鉴定机构、双方当事人对大商业区域进行现场勘察并作了相应记录。现场确实存在未完工的工程，以及隐蔽工程无法现场勘查、拆改和签证工程量不明确等问题。必得公司向一审法院申请海洋馆排烟系统和大商业变更增加部分的总工程造价进行鉴定，一审法院委*****工程造价事务所有限公司进行鉴定，由于双方对总价包干工作内容、变更增加工程量（减少工程量）、鉴定所依据的图纸版本、部分工程是否为必得公司施工等情况存在争议，即工程造价鉴定范围不能明确，导致无法展开后续鉴定工作，江***工程造价事务所有限公司于2020年12月19日作了退鉴处理。故一审法院根据补充协议的签订时间、约定包干价、项目竣工验收情况、双方微信通讯和电话联系记录等现有证据，在扣除四台风机安装费1200元后判决和合八分公司应支付大商业工程的工程款，较为合理。二审中，和合八分公司、和合公司申请海洋馆排烟系统和大商业变更增加部分的总工程造价进行鉴定，因仍不具备鉴定的基础条件，本院对其申请不予准许。 案涉项目***已开业，和合八分公司与和合公司自认开业时间为2019年9月28日开业，因此和合八分公司应依据《承揽合同》约定的项目移交最终使用且结算完成支付至价款的95%，两年期满后必得公司提供发票付。和合八分公司未及时向必得公司支付工程款，一审法院对合同约定以合同价的每日5‰进行调减，酌定和合八分公司对剩余工程款按年利率24%支付逾期付款违约金，并无不当。 综上，和合八分公司、和合公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22760元，由上诉人和合八分公司与和合公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　景　鑫 审判员　孙　宏 审判员　*** 二〇二二年三月二十五日 书记员　***