某某、河南安都建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终1408号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月18日生，汉族，住河南省内黄县。

委托诉讼代理人：温泉，河南高禄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高凡凡，河南高禄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南安都建设工程有限公司，住所地：河南省焦作市解放区丰收路566号锦祥社区院内。

法定代表人：王建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘纪良，男，该公司法务部员工。

委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南安都建设工程有限公司（以下简称安都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人温泉、高凡凡，被上诉人安都公司的委托诉讼代理人刘纪良、李力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判驳回安都公司的原审诉讼请求，或者将该案发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足。一、原审判决***返还安都公司管道检测、检验费125000元明显错误：在双方涉案前次诉讼当中，管道检测、检验费相关事实未经实体审查，本案一审在未查明案件事实的情况下，以前次诉讼二审判决告知可以另行主张为由，认定***应返还管道检验、检测费用，缺乏事实和法律依据。二、安都公司不具备主张返还管道检验、检测费用的诉讼主体资格：安都公司提交的《无损检测合同》、发票等证据证明检测服务费购买方是安阳建工（集团）有限责任公司，银行付款回单记载的付款人是安阳建工，从而检测费用的实际付款人和权利人是安阳建工（集团）有限责任公司，实际付款人不是安都公司；《说明》落款人为“安阳建工焦作苏蔺水厂项目部”，而该项目部系安都公司自己组建，从而该《说明》内容实际上系安都公司自己所写，系自我陈述，不属于证据，不能据此认定检测费用是安都公司支付。即使实际付款人是安都公司，但安都公司基于何理由代安阳建工（集团）有限责任公司支付相关费用系该两公司之间的关系，与***无关，而且安阳建工（集团）有限责任公司并未将相关权利转让给***，因此安都公司不是检测费用的权利主体，其无权向***主张返还管道检验检测费用。三、在计算工程造价时，管道检验、检测费用是独立计算的一项，而且安都公司已经支付的工程款中未包含管道检验、检测费用，***不应返还管道检测、检验费用。《河南省通用安装工程预算定额》（2016）规定的工业管道工程定额包括九章，管道安装、无损检测和焊口热处理分属第一章、第六章，在计算工程造价时，无损检测费用是作为独立于管道安装费用的一项费用单独计算的，据此，管道检验、检测费用作为工程款的一部分应当由发包方即安都公司承担。根据双方的合同约定，管道、设备的试验、检验、检测属于分包工程中独立的一项，管道试验、检测、检验费用也是作为独立的一项费用算入承包总价的，管道的检验、检测需要有资质的第三方进行而非管道安装人员进行检测的，是必然产生的独立费用。双方前案诉讼的鉴定未对管道检验、检测费用造价进行鉴定，安都公司向***支付的工程款仅是双方没有争议部分的费用，该工程款不包含管道检验、检测费用，安都公司也认可给付给***的工程款未包含检验、检测费用，而多支付的工程款***已经返还，安都公司要求返还管道检验、检测费用无任何依据。四、安都公司提交的证据存在矛盾，与事实不符，其不能证明安阳建工（集团）有限责任公司支付的检测费用是对***施工部分的检测，***不应承担费用返还责任。检测费用只有45000元，银行付款回单记载的付款时间是2019年6月11日，而收款收据、支付单等显示检测费用付清时间是2019年5月31日，二者时间不一致，合同、发票、收据和银行转账回单相互矛盾且与事实不符。在***的前期沟通当中，检测机构报价仅为50000元,后经电话联络证实，安阳建工（集团）有限责任公司挟迫检测机构签订125000元的合同并出具相关的发票和收据，实际仅支付45000元检测费。另外，水厂全部工程造价2208万元，而***承包的工程造价仅占不到5%，检测费用相关转账回单记载是水厂检测费用，而非***施工部分的检测费。五、安都公司在双方前次诉讼当中仅要求返还136910.9元，该请求的依据是其单方委托鉴定结论，其可以通过变更诉讼请求而放弃变更，说明其认可***施工部分造价数额，这是对自己权利的处分和对***已完成工程量的自认，前案法院已经确认了安都公司的处分行为，安都公司不应当另行起诉要求返还，其本案诉讼再次起诉要求返还21326.13元工程款没有事实和法律依据。

安都公司辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，结果公正客观。检测费用属于***的合同义务。安都公司本案主张的21326.13元工程款是基于前案诉讼当中生效判决计算得出的，本应当得到支持。

安都公司向一审法院起诉请求：⒈***赔偿其损失165491.79元；⒉***返还管道检验检测费125000元；⒊诉讼费由***承担。诉讼当中，安都公司增加一项诉讼请求为：***退还多支付的工程款21326.13元（注：一审判决未对安都公司增加诉讼请求内容予以载明，本院直接予以纠正、补充）。

一审法院认定事实：安都公司原名称为焦作市昌恒建筑工程有限公司，于2018年4月24日变更为现名称。2017年7月6日，安阳建工（集团）有限责任公司作为甲方、焦作市昌恒建筑工程有限公司作为乙方，双方就焦作市苏蔺水厂工程（一期）净水厂工程劳务施工分包事宜，签订了建筑工程劳务分包合同，约定工程承包范围为甲方与焦作市水务有限责任公司签订的建设工程施工合同中的焦作市苏蔺水厂工程（一期）净水厂工程的所有劳务施工；计划工期总日历天数270天，计划竣工日期2018年3月5日；承包方式为包工不包料，承包劳务总价约2208万元，按照承包各项单价以实结算，房屋每平方米533元，水池等构筑物按单体投影面积每平方米651元，厂区道路每平方米150元，临建设施每平方米85元，零星用工按每工日110元计算；并就双方的责任和义务、结算办法与付款方式、施工验收等进行了约定。2017年7月8日，焦作市昌恒建筑工程有限公司下发文件通知成立焦作市苏蔺水厂（一期）工程净水厂项目部，任命亢金旺为项目负责人，李保根为项目经理。2017年10月30日，该项目部作为甲方，***作为乙方，双方就焦作市苏蔺水厂一期工程净水厂工艺管道和设备安装工程施工分包事宜，签订了劳务分包合同，约定承包方式为甲方提供主要材料和设备，乙方包人工、辅材和施工机械；分包范围和内容包括：一期净水厂工艺管道和设备安装的施工图纸、答疑纪要、变更确定的内容，套管预埋，管道、设备的试验、检验、检测，单机试车和联动试车；承包总价暂估1100000元，计划竣工日期2018年1月25日，工期总日历天数86天；并就工程款支付、双方的权利和义务等进行了约定。李保根、亢金旺与***分别在甲方、乙方代表处签名。此后，***未在合同约定的工期内完成施工，直至其施工人员于2019年2月11日退场时工程仍未竣工，共逾期382天。2018年3月1日，安阳建工（集团）有限责任公司焦作市苏蔺水厂工程（一期）净水厂工程项目部作为甲方，济源市中德检测科技有限公司作为乙方，双方签订无损检测合同，约定由乙方承担本次给水工艺焊接管道工程中委托现场焊口的无损检测，压力管道无损检测总费用为一次性包干价125000元。检测完成后，安都公司垫付了检测费125000元，并以安阳建工（集团）有限责任公司作为名义上的购买方于2019年5月31日开具发票。2019年1月18日，一审法院以（2019）豫0811民初171号民事案件立案受理了安都公司诉***建设工程分包合同纠纷一案，安都公司起诉要求：⒈解除双方签订的工艺管道和设备安装工程劳务分包合同；⒉***返还多支付的工程款136910.9元；⒊***支付违约金221000元；⒋***赔偿损失65000元；⒌诉讼费由***承担。一审法院经审理认为，由于***未按期完成施工任务，对安都公司要求解除合同的请求予以支持；经计算***应返还安都公司多支付工程款158237.03元；由***工程进度严重滞后，应支付已完成工程总价10%的违约金计100491.79元；因***工期严重逾期造成安都公司管理人员费用增加，多支出管理人员毕建伟的工资总计65000元，予以支持。一审法院于2020年1月22日判决解除双方签订的合同，***返还安都公司多支付的工程款158237.03元、支付违约金100491.79元、赔偿经济损失65000元。双方均不服该判决提起上诉后，本院二审认为，***作为自然人承包工程没有相应的施工资质，安都公司仍将涉案工程违法分包给***，双方签订的合同为无效合同，合同的违约金条款对双方不产生法律约束力，故对安都公司请求解除合同并支付违约金的请求不予支持；安都公司承建焦作市苏蔺水厂工程（一期）净水厂工程劳务工程，***承包涉案工艺管道和设备安装工程仅占该工程不到5%，根据相关证据材料显示，涉案工程在施工过程中存在材料供应不足、重污染天气预警、工程变更等问题，涉案工程逾期存在多种原因，安都公司请求***赔偿其管理人员工资，无事实和法律依据，不予支持；安都公司上诉请求***返还管道检验检测费125000元，但在一审中未就该费用提出诉讼请求，二审不予审理，可另行主张；根据***已完成的工程造价与安都公司已支付的款项，***应返还安都公司158237.03元，安都公司请求***返还136910.9元，系对自己权利的处分，予以确认。本院于2020年6月15日作出（2020）豫08民终986号民事判决，判决撤销一审法院（2019）豫0811民初171号民事判决，改判***返还安都公司多支付的工程款136910.9元，驳回安都公司的其他诉讼请求。

一审法院认为，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中安都公司要求***赔偿因工程延期给该公司造成的损失100491.79元、管理人员工资65000元，就该部分请求，安都公司在法院（2019）豫0811民初171号民事案件审理中亦曾提出并得到支持，但二审生效判决书已将原一审判决中支持该请求的部分予以撤销，此后至今并未发生新的事实，安都公司在本案中该项诉讼请求与前诉诉讼请求相同，构成重复起诉，故就该项诉讼请求的起诉应予驳回；安都公司要求返还管道检验检测费125000元，其在前诉案件的二审中虽亦曾提出该请求，但前诉案件二审以其未在原一审中提出请求为由不予审理，并告知其可另行主张，故安都公司该项诉讼请求理由充分，应予支持；安都公司要求***退还多支付的工程款21326.13元，其在前诉案件中亦请求返还多支付的工程款136910.9元，经前诉两审审理确认经鉴定***已完成的工程造价为954671.967元，安都公司已支付1112909元，***应返还安都公司158237.03元。安都公司在前诉一审起诉时所要求返还的多支付的工程款数额136910.9元系其自行测算，并非经过鉴定所认定的数额，其起诉后经鉴定认定应返还的多支付的工程款数额，较其前诉起诉的数额多出21326.13元，就该部分多支付的工程款，安都公司无法在前诉案件二审中提出主张，并非安都公司有意放弃该部分款项，故安都公司在本案中重新主张***退还多支付的工程款21326.13元，理由充分，应予支持。

一审法院判决：一、被告***应于判决生效之日起五日内向原告河南安都建设工程有限公司返还管道检验检测费125000元；二、被告***应于判决生效之日起五日内向原告河南安都建设工程有限公司退还多支付的工程款21326.13元。案件受理费减半收取为2669元，由被告***负担1254元，原告河南安都建设工程有限公司负担1415元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交涉案工程工艺管道和设备安装工程（***施工部分）造价鉴定意见书双方无争议工程造价明细一份，以证明造价鉴定意见书中对于***施工的双方无争议工程在造价时未将无损检测费用计入总造价，安都公司未支付过检测费用，***无需向其返还。安都公司质证认为，该证据不是新的证据；该证据不能证明所称证明指向：检验检测费用是工程项目，在***的施工范围，其中途停工而导致安都公司承担了该费用，安都公司有权向***主张应当由***承担的该费用。对***提交的上述证据本院认证如下：该证据显示的是鉴定机构所作鉴定意见内容，主要反映了双方前案诉争的工程造价数额的有关情况。***主张不应向安都公司返还、支付检测费用，该证据无法据以直接认定，需要综合全案予以评判、认定。

本院认为，一、安都公司和***签订的劳务分包合同约定分包范围和内容包括：1、工艺管道和设备安装（施工图纸、答疑纪要、变更确定的内容等），2、套管预埋，3、管道、设备的试验、检验、检测，4、单机试车和联动试车。同时对于工程计价约定：承包总价暂估110万元；工艺管道工程执行《河南省市政工程预算定额（2016）》，设备安装工程执行《河南省通用安装工程预算定额（2016）》；工艺管道和设备安装工程按定额只计算人工费、辅助材料费和机械费，并在此基础上降低25%；分包总价包括人员工资及保险、劳动保护用品费用、材料卸车费、二次倒运、安装周转材料、安全防护设施费用、垃圾清理费用、槽边底清理、定位和测量放线、管道、设备安装及试验、检测、检验等费用。对上述合同约定内容进行分析可知，管道、设备检验、检测属于***的合同义务，同时双方只对工艺管道和设备安装进行了计价约定，而对检验、检测费用没有约定造价核算方法和数额，且明确分包总价包括设备检测、检验费用，从而，综合合同整体内容应当理解为：检验、检测费用由***负责但不予另行单独计价。由于***未完成全部工程，未履行合同约定的管道、设备检验、检测义务，而由安都公司实际承担了该义务并支付费用125000元，因此，该费用应当由***负担。原审该部分判决并无错误。

二、根据当事人提交的检测合同、检测费用收据等书证，能够认定该检测是由安都公司以其成立的安阳建工焦作苏蔺水厂项目部的名义对外委托，并承担、支付了相应的费用之事实。***主张不能认定检测费用系安都公司支付的、安都公司不具备主张检测费用的诉讼主体资格、费用数额不是125000元的上诉意见不能成立。***承揽的涉案劳务工程为管道安装，当事人双方在合同中明确约定了检测、检验义务内容，***未举证除了其承揽的管道工程以外，还存在着其他需要进行检测的工程项目，其也不能证明125000元的检测费用数额包括有在他的施工范围以外的其他检测费用。***上诉认为他所干工程不到5%、125000元的检测费用为水厂全部工程的检测费用的意见缺乏充分的事实依据，不能支持。

三、安都公司在双方前案诉讼当中主张多付***136910.9元工程款，请求判令***退还，该案经一、二审，判决认定安都公司实际多付158237.03元，但因安都公司仅主张136910.9元，故而判决***返还安都公司136910.9元。可见，对于安都公司主张多支付工程款、应予返还的前案诉讼请求，人民法院经过审理已经全部予以了支持。本案安都公司又提出应当再返还21326.13元的诉讼请求，理由是该公司前案诉讼请求依据的是自行测算的工程价款数额，是大概计算，而审理当中经鉴定认定的工程款价款高于其自行测算的工程价款数额，多出的21326.13元工程款其在一审判决时才知晓而无法提出请求，并非放弃自身权利。对此：安都公司在前案当中诉讼请求依据的是工程价款数额多少、已付款数额多少等事实，其自行主张向***多支付工程款136910.9元是其自认事实，本案其又主张向***多支付工程款158237.03元，有违逻辑，系对前案自认事实的否定，不能支持；人民法院依法对双方争议工程价款数额的认定并不妨碍当事人对工程价款数额的自行主张，更没有限制其变更、增加诉讼请求数额，安都公司在前案中没有变更、增加诉讼请求数额，系其对自身权利的处分，前案诉讼二审已经明确予以了释明；而且安都公司本案要求***返还21326.13元工程价款的诉讼请求，与前案的当事人、诉讼标的均相同，其诉讼请求实质上系对前诉裁判结果的否定。安都公司的该项诉讼请求不能成立，本案一审判决***向安都公司退还多支付的工程款21326.13元不当，***的该部分上诉理由成立，上诉请求应予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5880号民事判决第一项；

二、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5880号民事判决第二项；

三、驳回河南安都建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取为2988元，由河南安都建设工程有限公司负担1793元，由***负担1195元。二审案件受理费3227元，由河南安都建设工程有限公司负担333元，由***负担2894元。

本判决为终审判决。

审判长　刘军审判员张雪娇审判员余同云

二〇二一年六月九日

书记员　刘　　　　　　　　　　　　颖