某某、河南安都建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事再审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民再82号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1978年9月6日出生，汉族，住林州市。

委托诉讼代理人：刘邓勇，河南红旗渠律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南安都建设工程有限公司，住所地焦作市解放区王禇街道丰收路566号锦祥社区院内。

法定代表人：侯建文。

委托诉讼代理人：缑旭，河南苍穹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢猛，男，1991年3月9日出生，汉族，住焦作市解放区，系该公司员工。

再审申请人***因与被申请人河南安都建设工程有限公司（以下简称安都建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08民终1186号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年9月23日作出（2021）豫民申298号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人刘邓勇，被申请人安都建设公司的委托诉讼代理人缑旭、卢猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***再审请求:1.依法撤销河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08民终1186号民事判决；改判驳回安都建设公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审及再审的诉讼费由安都建设公司承担；事实和理由：一、一审法院和二审法院在认定***承包工程范围为韩公教育园区建设项目共五层宿舍楼（男女部）主体工程正负零以上工程的情况下，仍将正负零以下工程和非主体工程项目（装修工程）纳入到承包范围，违法扩大了***承包工程的范围。首先，正负零以下工程是方国合承包的，并不在***承包的工程范围内。其次，***承包的工程仅限定在正负零以上主体工程有关的项目，并不包括屋面施工等装修工程；且***在一审和二审答辩时也提出要对工程量进行鉴定，但法院并未采纳，在未查清事实的前提上任意扩大了工程范围。第三，一审法院和二审法院却将配筋地面施工2250㎡（正负零以下工程）、屋面施工2953㎡以及屋面上人孔施工（装修工程）纳入到***承包的工程范围，属于认定事实不清；二、一审法院和二审法院对本案工程款的结算与支付认定错误，进而做出***未完成主体工程而构成违约的错误推断。事实是***已完成了主体工程，系安都建设公司未按期支付工程款致使收尾工作未如期进行，是安都建设公司违约在先，原审判决***有过错需担责，属于明显的裁判错误。首先，一审法院和二审法院认定本案工程款的结算与支付系一层封顶付已完合格工程量的80％，主体封顶后付已完合格工程量的90％，抹灰结束后付已完合格工程量的97％，剩余3％为质保金，质保一年，一年后无息付清。事实是双方当事人于2018年12月13日签订了《工程施工合同补充协议书》将原工程款的结算与支付修改为：“一层封顶付已完合格工程量的80％，主体封顶后付已完合格工程量的97％，剩余3％为质保金，质保一年，一年后无息付清。”但是，一审法院和二审法院未认定这一事实。其次，***已按约定完成了主体封顶，只剩阳台砌筑310.62㎡、阳台栏板248㎡、五层模板及脚手架拆除等收尾工程未做；但安都建设公司并未如期支付97％的工程款，只支付了2194571元，仍拖欠228004元（本案工程总价为13500㎡×185元／㎡×97％-2194571元），是安都建设公司违约在先，并非***拒绝履行义务。第三，安都建设公司拒绝按期支付工程款，***及职工向政府有关部门进行反映，却被以涉嫌诈骗罪被刑事拘留，***已针对此不当行为向相关部门提出了申诉，现正在等待进一步处理结果；在此期间，双方就承包工程争议尚未解决的情况下，安都建设公司擅自将收尾工程及部分超原承包范围的工程转包给第三人并向***主张赔偿，一审法院和二审法院认定***违约，明显错误；三、***已完成了主体工程封顶，剩余收尾工程量不大，排除超范围的正负零以下工程和装修工程，剩余工程市场价也就10余万，然而安都建设公司转包的价格竟然高达80万元，安都建设公司转包工程的范围和工程价款明显不合常理。法院仅依据安都建设公司与第三人刘伟华之间的承包协议、工程量笼统记载和转账凭证作出认定，明显缺乏证据支撑。按照交易习惯，安都建设公司都是将工人工资直接支付给工人，直接打到工人本人卡上，但安都建设公司与刘伟华是直接结算，且未提供工人工资表和税票、未提供具体的施工工程量、也未扣押质保金，显然不符合工程款支付的惯例和交易习惯。请求法院依法查明事实，维护***的合法权益。另补充：双方合同外增加的变更共计折款76138元，在审理时进行了遗漏。

安都建设公司辩称，一、***再审所述工程承包范围与合同约定及施工事实不符，安都建设公司从未扩大其承包工程范围。

2018年5月26日，安都建设公司与方国合（班组）签订了《主体工程劳务分包合同》，将焦作市韩公教育园区内的男女部宿舍楼，共5层，合同建筑面积13500㎡的主体工程劳务部分分包给方国合，合同约定承包范围为工程图纸范围内及会审中的主体结构施工的全部内容。承包单价160元/㎡。期间因方国合班组出现问题无力继续履行合同，遂介绍***（班组）来与安都建设公司对接完成剩余工程，为不影响工期，经三方协商后，安都建设公司于2018年9月28日针对方国合遗留下的工程与***签订《主体工程劳务分包合同》，该合同除在工期、合同价款进行变更外，其余内容和方国合所签合同完全一致。承包单价由“160元/㎡”变更为“200/㎡（其中正负零以下按15元/㎡结算，正负零以上按185元/㎡结算）”。之所以小括号注明该分项计算方式正是为了便于和方国合、***进行结算，即方国合已干工程由160元/㎡变更为15元/㎡×总建筑面积来结算，方国合剩余未干的承包工程由***继受继续施工，并按照185元/×总建筑面积结算。方国合与***二人所承包的工程范围完全一致，只是由方国合班组变更为***班组而已，安都建设公司从未与***以正负零以上或以下作为承包施工范围界限。整个宿舍楼工程主体工程属于统一整体，承包价格也是以总建筑面积为基数，不可能单独分割计算。且合同变更签订后，***带领工人开始接手施工，从未提出异议，原审中其也认可185元/㎡的结算方式。所以，安都建设公司与***重新签约并不惜将单价由160元/㎡至200元/㎡，就是多花钱也要确保顺利完工。***所称其仅承包正负零以上工程且不包括屋面施工等与合同约定内容不符，也与其实际接手方国合施工的事实矛盾，该理由不能成立。

二、因***施工期间违约停工导致安都建设公司不得已另行支出80万元完成其剩余工程，该费用支出客观真实，合法合理，应当予以认定。整个工程从方国合转给***时，合同内容不变，但安都建设公司却多支出了40元/㎡（总计54万元）的费用，目的就是为了保障工程及时、顺利施工完成。但***接手后再次出现违约逾期事实，并带领唆使工人趁农历新年将至之时，以围堵焦作市城乡一体化示范区政府大门、借政府维稳之势要挟安都建设公司超额支付工程款。鉴于涉案工程属于政府的民生工程，安都建设公司一方面为化解工人纠纷，在信访局等部门协调下支付工人1744571元；另一方面，为确保工程如期交付，安都建设公司不得已又以80万价格找到刘伟华接手***遗留部分工程。如果不是因为方国合、***施工不力，安都建设公司也不至于每次都要多支出高额费用来保障工程完工。由于遗留工程本身就具有复杂性、容易发生争议，少有人愿意接手，商谈时发包方往往处于被动不利一方。因此安都建设公司所支出费用已不可能当然的按照原合同价格标准或一般工程劳务标准来考量。原审没有判决***向安都建设公司承担罚款和逾期违约金，已经有利于***，本案不应当再支持其无理要求。

安都建设公司向一审法院起诉请求：1.判决***赔偿因其违约给安都建设公司造成的经济损失930388.1元；2.本案诉讼费由***承担。庭审中，安都建设公司将第一项诉讼请求变更为：判决***赔偿因其违约给安都建设公司造成的经济损失745931元（包括多支付价款525931元、工期逾期损失120000元、罚款100000元，合计745931元）。

一审法院认定事实：2018年4月16日，焦作市昌恒建筑工程有限公司（甲方）与河南省基本建设有限公司（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，乙方将其承包的焦作市韩公教育园区内的韩公教育区建设项目（二期）工程所有劳务承包给甲方施工，施工范围包括：土建、装饰装修、安装（给排水、采暖通风、强弱电、消防水电喷淋）、景观绿化、室外管网，施工图纸、招标文件、投标文件中所含的内容；承包劳务总价约4465万元，按照承包各项单价以实结算，含增值税专用发票，税率10％；承包方式：包工不包料（不含周转材料、含辅材）；工期为2018年3月28日至2019年6月30日；双方还对其他事项进行了约定。

2018年4月24日，焦作市昌恒建筑工程有限公司更名为河南安都建设工程有限公司。

2018年5月26日，安都建设公司将其承包范围内的宿舍楼（男女部），共五层，总建筑面积13500㎡主体工程劳务部分分包给方国合班组，方国合干至工程正负零不干。2018年9月28日，针对方国合遗留下的工程，安都建设公司与***签订《主体工程劳务分包合同》，合同约定承包总价暂定270万元（以实际结算为准），每平方单价为200元（其中正负零以下按总建筑面积乘以15元／㎡结算，正负零以上按单方面积乘以185元结算），总建筑面积13500㎡；计划开工日期为2018年9月30日，计划完工日期为2019年1月30日，总日历天数122天；工程款结算与支付：一层封顶付已完合格工程量的80％，主体封顶后付已完合格工程量的90％，抹灰结束后付已完合格工程量的97％，剩余3％为质保金，质保金一年，一年后无息付清。

后***组织工人对上述正负零以上工程进行了劳务分包施工，安都建设公司陆续向***支付劳务费450000元。2019年2月，***及其所属工人停止施工（上述工程未施工完毕），向焦作市城乡一体化示范区相关部门反映其与安都建设公司劳务费问题。在焦作市城乡一体化示范区信访局、焦作市城乡一体化示范区人力资源和社会保障局等部门的统一协调下，2019年2月2日，安都建设公司共支付***工人劳务费1744571元，加上之前支付***的450000元，安都建设公司共支付***劳务费2194571元。2019年2月2日后***及其所属工人未再到工地工作。

2019年3月20日，针对***遗留下的工程，安都建设公司与刘伟华签订《劳务承包协议》，约定承包方式为包工不包料，采用固定总价800000元整。工程内容为原主体班组剩余部分劳务工程。在后附清单明细部分侯建文、翟成生、刘伟华签字确认工程量为：1.配筋地面施工2250㎡；2.阳台砌筑施工310．62㎡；3.阳台栏板施工248㎡；4.屋面施工2953㎡；5.屋面上人孔施工；6.五层模板、脚手架拆除施工；7.楼层垃圾清理及维修施工；8.其他机械人工费用。工程完工后，2019年4月20日、6月8日，安都建设公司先后向刘伟华支付劳务费200000元、600000元，合计800000元。

一审法院判决：一、***于本判决生效之日起十日内赔偿河南安都建设工程有限公司经济损失347950元；二、驳回河南安都建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11259元，由河南安都建设工程有限公司负担4740元，***负担6519元。

***与安都建设公司均不服一审判决，向焦作市中级人民法院提起上诉。***上诉请求:1.依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3591号民事判决；2.请求法院查明本案事实依法驳回安都建设公司的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由安都建设公司承担。安都建设公司上诉请求：1.在一审判决的基础上判令***赔偿因其违约给安都建设公司造成的经济损失397981元；2.一、二审诉讼费由***承担。

二审法院查明的案件事实与一审查明事实相同。

二审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。因***没有建筑资质，其与安都建设公司签订的主体工程劳务分包合同，违反法律、行政法规强制性规定，一审法院认定该合同无效正确。合同履行中，双方因劳务费用的支付问题产生争议，***停止施工，后续工程由刘伟华施工完毕。关于安都建设公司主张的多支付的款项问题，二审时，双方没有对一审法院认定工程总造价以及安都建设公司已经支付***的款项数额提出异议，法院予以确认，即工程总造价为2497500元、安都建设公司已付***的劳务费为2194571元。对于刘伟华后续施工部分的工程价款问题，有安都建设公司与刘伟华签订的劳务分包协议、工程量清单明细、刘伟华出具的收款收据以及相应的转款凭证等，且双方并没有对上述款项的支付问题产生争议，故一审法院确认安都建设公司支付刘伟华劳务费800000元，具有事实根据。***虽对该事实提出异议，但没有证据予以证实，不能成立。据此，安都建设公司多支付***的劳务费为：800000元+2194571元-2497500元=497071元，***应当返还安都建设公司。一审法院酌定***承担497071元的70%，即347950元，缺乏依据，法院予以纠正。关于安都建设公司上诉提出的其他经济损失，缺乏有效证据印证，法院亦不予支持。综上所述，安都建设公司的部分上诉请求成立，应予支持；***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果不当，法院予以纠正。

二审法院判决：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3591号民事判决；二、***于本判决生效之日起十日内赔偿河南安都建设工程有限公司经济损失497071元；三、驳回河南安都建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11259元，由河南安都建设工程有限公司负担4740元，***负担3756元；二审案件受理费11259元，由河南安都建设工程有限公司负担4740元，***负担3756元。

再审期间，***向法庭提交工程预（结）算书一份。证明***找专业的工程人员核算，未完成工程的劳务费金额为58033元（套用2018年适用的定额）。安都建设公司质证后认为：对该证据的真实性、关联性、合法性及证明指向均有异议。所谓工程预结算书只是一份机打的文件，该证据上没有任何自然人或单位的盖章或签字。对这份证据的来源制作人均不清楚，其上面所显示的相关项目工程量及价格，也没有任何的事实及法律依据，其证明未完工劳务费用58000余元，明显不合理。从***在再审理由中陈述的事实可知，其之前还提出排除超范围的正负零以下工程和装修工程，剩余工程价款还有十多万元，现在却又改成五万多元。这种前后矛盾，随意表述的金额不应当予以认定。

安都建设公司向法庭提交如下证据：第一组：安都建设公司与方国合签订的《主体工程劳务分包合同》（共5页）。证明指向：1.结合安都建设公司之前提交的安都建设公司和***签订的《主体工程劳务分包合同》，能够证明***承包的工程范围就是方国合遗留下来未完工部分，两合同约定的承包范围完全一致，并对三方价款结算方面予以明确、工期予以确定。合同其他内容均无变化。***所称配筋地面施工、屋面施工及屋面上人孔施工均属于合同约定承包范围；2.***在继受和接手方国合遗留工程时工程单价已提高40元/㎡，由此安都建设公司多支出50余万元。第二组：部分监理日志（共20页）。证明指向：2018年9月17日是方国合班组最后离场时间，一直到2018年9月26日***班组开始接手施工。***所负责部分是在约定总承包范围内以方国合实际遗留工程部分为准，并非单纯以正负零为界限，如地圈梁绑扎、回填土都是由***施工。其主张仅负责正负零以上位置的工程与合同约定和客观事实不符。第三组：方国合结账单一份。证明指向：1.涉案工程实际建筑面积为13344㎡，该面积为最终结算依据；2.安都建设公司与***所签合同中约定的承包价格条款是指方国合已干部分按15元/㎡结算，***所干部分按185元结算，而非***只负责正负零以上部分工程。***质证后认为：第一组证据安都建设公司与案外人方国合之间的劳务分包合同，该合同与本案没有关联性。安都建设公司与案外人之间的约定不能说明***与安都建设公司之间的权利义务；第二组证据监理日志，其真实性无法核实，即使监理日志是真实的。监理日志当中并不显示***与安都建设公司之间对权利义务的约定，不能证明安都建设公司的证明目的；第三组证据与***没有任何关系，***也不知情。

本院认为:***提交的工程预（结）算书既无签字又无盖章，真实性无法核实，不予采纳；安都建设公司提供的其与方国合签订的《主体工程劳务分包合同》、方国合结账单一份，与本案无关，不予采纳；部分监理日志（共20页）的真实性予以认可。

本院再审查明的事实和原审查明事实一致。

本院再审认为：本案系建设工程分包合同纠纷。按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定，***作为自然人，不具备劳务承包施工资质，因此，安都建设公司与***之间签订的《主体工程劳务分包合同》为无效合同。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，按照***和安都建设公司之间合同的约定，***应在2019年1月30日前完成工程，***在庭审中称主体建筑封顶时间为2018年的腊月二十一（阳历2019年1月26日），但未全部完工。因安都建设公司未按期支付款项，双方发生争议，2019年2月2日后***及其所属工人未再到工地工作，案涉工程未施工完毕。***在签订合同时，明知道接手的是方国合未完工的工程，应对施工范围清晰，其主张配筋地面施工、屋面施工以及屋面上人孔施工等不是其施工范围的主张没有证据支持，本院不予认可。安都建设公司认可在***被拘留后，停止与***的合作，在***的施工设备等还未撤场的情况就另行寻找刘伟华接手剩余工程，在此过程中，安都建设公司未与***对未完成工程进行协商核算。安都建设公司将***未完工的工程承包给刘伟华进行劳务分包施工，实际支付刘伟华劳务费共计800000元，***虽不认可该费用，但在原审中未书面提出对未施工部分进行鉴定的申请，也没有其他证据否定该费用，法院对安都建设公司该笔费用予以认可并无不当。双方对***应施工部分总的劳务费为2497500元没有异议。安都建设公司已支付***劳务费2194571元，加上安都建设公司支付给刘伟华的800000元，安都建设公司为此整体多支付了497071元。***未能按照合同约定按时完工存在过错，应承担主要责任，安都建设公司在***未继续履行合同的前提下，未与***协商解除合同，并在未与***对未完成工程进行协商核算的前提下，即将***未完成的工程承包给刘伟华，亦存在一定过错，应承担次要责任，一审法院综合分析双方的过错责任，认为***承担70%的责任即347950元是正确的，二审法院未区分双方过错，由***全部承担责任不当，本院予以纠正。

***称合同外增加的劳务费为76138元，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。

综上所述，***的再审理由部分成立，对其再审请求本院部分支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08民终1186号民事判决；

二、维持河南省山阳区人民法院（2019）豫0811民初3591号民事判决；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费11259元，由河南安都建设工程有限公司负担4740元，***负担6519元；二审案件受理费11259元，由河南安都建设工程有限公司负担4740元，***负担6519元。

本判决为终审判决。

审 判 长　苑海峰

审 判 员　刘志雷

审 判 员　王晓武

二〇二一年十二月十三日

法官助理　翟保健

书 记 员　许丹阳