烟台中盛工程咨询有限公司与烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司房地产咨询合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 （2015）烟民一终字第783号 上诉人（原审被告）：烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司，住所地：烟台市福山区汇福街135-5号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，山东康桥（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：烟台中盛工程咨询有限公司，住所地：烟台市芝罘区只楚路27-6-1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，山东同济律师事务所律师。 上诉人烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司（以下简称铭嘉公司）因与被上诉人烟台中盛工程咨询有限公司（以下简称中盛公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2013年3月，中盛公司、铭嘉公司就君悦湾1-5#住宅楼、S2-S4楼及地下车库工程的造价咨询合同进行磋商，中盛公司制定《山东省造价咨询合同》并加盖公章。该合同载明，铭嘉公司为委托方，中盛公司为工程造价咨询单位，工程名称为君悦湾项目，工程地点为烟台市福山区，工程规模约80000平方米，总投资额约15000万元，工程造价咨询业务范围为依据消耗量定额编制施工图预算、全过程造价控制、工程结算的编制与审核，工程造价咨询业务自2013年3月15日开始实施，至竣工结算完成。委托方同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付工程造价咨询单位的酬金：1、计算方式：（1）消耗量定额工程预算按工程总造价的1.8‰计取，套图（相同建筑物）不累计计算；（2）全过程造价控制按工程预算总造价的1.5‰计取；（3）工程结算审核费按核减额的5%计取；其中核减额在5%以内部分免费；核减额超过5%以外的部分由施工单位承担审核费，由建设单位从工程款中代扣。2、支付时间：（1）工程预算与第三方核对后送交业主一周内支付全部预算编制费70%，剩余30%在决算后两个月内支付；（2）委托人于咨询人完成当月的月进度付款审核工作后，每季度支付咨询费1.5万元人民币，付至上述第1条（2）咨询费的95%止。（3）结算审核报告送交委托方后两个月内支付全部审核费用及其他尾款。铭嘉公司未在该合同上签章。 中盛公司先后为铭嘉公司编制了君悦湾项目第一、二、三标段、君悦湾项目售楼处、临时售楼处、基坑支护清单报价。其中君悦湾项目第一、二、三标段清单报价于2013年4月22日编制，工程造价分别为68166534.81元、38287561.4元、64778561.88元，其中第三标段中2#楼与5#楼相同，2#楼土建控制价、地上安装控制价累计工程造价为22489145.06元；君悦湾售楼处工程清单报价于2013年4月25日编制，工程造价为9164015.53元；临时售楼处工程清单报价于2013年5月28日编制，工程造价为551694.34元；基坑支护工程清单报价于2013年4月17日编制，工程造价为1861355.16元。以上合计工程预算总造价为182809703.12元，扣除累计部分计取造价咨询费的工程预算造价为160320558.1元。 双方先后在君悦湾项目第一、二、三标段工程量清单上签章，其中君悦湾项目第一标段工程量清单载明编制时间为2013年4月3日，复核时间为2013年4月3日；第二、三标段工程量清单载明编制时间为2013年4月27日，复核时间为2013年4月27日。2013年4月22日，双方在中盛公司编制的《施工竞争性谈判文件》上签章。2013年5月16日上午，在铭嘉公司会议室就君悦湾小区1-5#住宅楼、S2-S4楼及地下车库工程施工招标项目组织进行了谈判，谈判结果确认三家投标单位排名顺序为：第一名烟台市惠安建筑工程有限责任公司、第二名烟建集团有限公司、第三名江苏南通六建建设集团有限公司。包括铭嘉公司法定代表人***、中盛公司代表***在内的五名谈判小组成员在谈判结果报告上签字确认。 2013年6月25日中盛公司出具20万元咨询费发票，要求铭嘉公司支付咨询费，铭嘉公司未付款。 2013年9月6日，铭嘉公司与烟台长城工程项目管理有限公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，委托烟台长城项目管理有限公司进行招标。2013年10月19日铭嘉公司与烟建集团有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为君悦湾1#楼、2#楼、3#楼、S3#网点、S4#网点及相应地下室工程，合同价款约为102003778.19元。2013年11月25日铭嘉公司与烟台市惠安建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，工程名称为君悦湾4#楼、5#楼、S2#网点及相应地下室工程，合同价款约为53000000元。 中盛公司起诉至原审法院，请求铭嘉公司按照工程预算总造价结付咨询费288536.26元。诉讼过程中，中盛公司变更诉讼请求，要求按照山东省建设厅文件鲁价费发（2007）205号文件计算造价咨询费，合计为771790.48元。 原审法院依据中盛公司提交的《山东省工程造价咨询合同》、君悦湾项目清单报价、工程量清单、施工竞争性谈判文件、君悦湾投标领取台账、招标项目竞争性谈判结果报告、咨询费发票、钢筋汇总表，铭嘉公司提交的《施工竞争性谈判文件》、公函、《工程建设项目招标代理协议书》建设工程施工合同、工作联系单、烟台市预拌混凝土供需合同、工程承包合同、工程造价咨询核定表及当事人陈述等认定上述事实。 原审法院认为，《山东省工程造价咨询合同》虽然只有中盛公司签章，但铭嘉公司在答辩中承认收到该合同，并承认合同内容是双方的真实意思表示，中盛公司已经完成了合同中约定的工程量清单报价编制、工程量清单编制，进行了施工竞争性谈判，已经按合同履行了主要义务，铭嘉公司也在中盛公司编制的施工竞争性谈判文件、工程量清单上签章确认，并举行了包括双方代表参加的施工竞争性谈判，说明铭嘉公司已经接受中盛公司已履行合同义务的成果。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，该合同成立，双方应按照约定履行义务。铭嘉公司未在合同上签章，中盛公司只完成消耗量定额工程预算编制工作，因此双方应按照合同中关于“消耗量定额工程预算按工程总造价的1.8‰计取，套图（相同建筑物）不累计计算”的约定计算造价咨询费。根据中盛公司编制的清单报价，计取造价咨询费的工程预算造价为160320558.10元，造价咨询费为288577元。中盛公司要求按照山东省建设厅鲁价费发（2007）205号文件的规定计取造价咨询费，不符合双方约定，不予支持。 铭嘉公司辩称中盛公司编制的工程量清单中的价格明显高于政府发布的价格，更高于市场价格，并存在太多明显错误，导致其无法采用该预算。中盛公司编制的施工竞争性谈判文件、工程量清单均有铭嘉公司签章确认，说明工程量清单中的价格是经过铭嘉公司审核同意的，铭嘉公司也根据中盛公司编制的施工竞争性谈判文件进行了施工竞争性谈判，确定了三家投标单位的排名顺序。虽然铭嘉公司又另行委托他人进行招标，但其最终选择的施工单位仍然是由包括中盛公司、铭嘉公司参加的招标项目竞争性谈判会议上确定的第一、第二名投标单位。因此，铭嘉公司的该辩称理由不当，法院不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条之规定，原审法院于2015年5月21日判决：铭嘉公司于判决生效后十日内支付中盛公司造价咨询费288577元。如果铭嘉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11518元，由中盛公司负担5890元、铭嘉公司负担5628元。 宣判后，上诉人铭嘉公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认为上诉人在施工竞争性谈判文件和工程量清单上盖章即说明同意工程量清单中的价格没有依据。被上诉人仅提供了工程量清单，而未提供工程报价清单，上诉人更未审核同意。施工竞争性谈判文件于2013年4月22日形成，其中的招投标控制价即工程预算价，而工程量清单是2013年4月27日形成的，报价清单根本没有，被上诉人在没有工程量及报价清单的情况下就出具了预算总价，明显没有依据。二、被上诉人所作工程量清单中的价格明显高于政府发布的价格及市场价格，并有许多明显错误，导致上诉人无法采用该预算，被迫将结算方式由原计划的固定总价变更为根据山东省定额据实结算，不但合同目的无法实现，更造成巨大经济损失。根据合同法的相关规定，被上诉人无权取得咨询费。即使被上诉人应当收取部分费用，因其仅制作了工程量清单，未提供报价，其向法庭提交的报价清单未经上诉人认可，其仅有权收取工程量清单编制或审核部分的费用，应以工程中标价83452507.91元为基数，按照合同约定比例减半计取。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担所有诉讼费用。 被上诉人中盛公司辩称，我方已按合同约定完成了工程量清单及清单报价的编制，按上诉人的要求进行了施工竞争性谈判。上诉人在被上诉人编制的施工竞争性谈判文件及工程量清单上签章确认，上诉人与被上诉人的代表均参加了施工竞争性谈判，说明被上诉人已履行了合同的主要义务，上诉人也接受了被上诉人履行合同义务的成果，其应按照合同约定支付费用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院审理过程中，双方均认可涉案咨询合同已实际终止履行，只是对终止的具体时间存有争议（上诉人称2013年4月口头通知被上诉人解除合同，并于2013年9月另行委托他人代理工程招标事宜；被上诉人称于2013年11月15日以公函方式通知上诉人解除合同）。 上诉人称被上诉人定稿后提供了工程量清单，其已确认，但发现其中的材料报价明显过高，因此导致合同解除，被上诉人未向其提供清单报价，原审认定被上诉人为其编制了清单报价不属实。被上诉人称其完成了工程量清单及清单报价，并以书面方式当面直接向上诉人法定代表人提交，上诉人确实未在清单报价上签章确认，但清单报价是用于施工竞争性谈判、选择投标人，上诉人在2013年4月22日的施工竞争性谈判文件上签章了，该谈判文件中包含清单报价的最终结果（即预算控制价），应视为被上诉人认可该清单报价，上诉人实际上也于2013年5月16日根据被上诉人清单报价的结果完成了竞争性谈判，并确定了谈判结果。 经查阅原审卷宗，在原审法院组织的审前会议中，上诉人对被上诉人提交的清单报价、工程量清单及施工竞争性谈判文件的真实性均无异议，后来更换了委托代理人，又在庭审过程中对清单报价提出异议，声称上诉人未收到过、未认可、未最终采用。 本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。 本院认为，上诉人虽未在涉案的《山东省工程造价咨询合同》中签章，但原审依据双方的履行情况认定该合同成立正确。上诉人、被上诉人均认可涉案咨询合同在尚未全部履行完毕的情况下已实际终止履行，本案争执的焦点问题实际在于被上诉人是否依约完成了消耗量定额工程预算编制工作，是否有权按照合同的相关约定计取该部分工作的造价咨询费。 在合同履行过程中，被上诉人编制了君悦湾项目第一、二、三标段的工程量清单，上诉人与被上诉人均签章予以确认。被上诉人主张编制了君悦湾项目第一、二、三标段及售楼处、临时售楼处、基坑支护的清单报价，上诉人收到并采用。上诉人在原审过程中已认可清单报价的真实性，仅是更换委托代理人后才又提出异议。被上诉人编制的施工竞争性谈判文件中的预算控制价即为第一、二、三标段清单报价的最终结果，上诉人与被上诉人亦均在该文件上签章确认；在2013年5月16日的工程施工招标项目谈判中，上诉人使用了施工竞争性谈判文件，确认谈判结果后上诉人、被上诉人的代表均签章确认了谈判结果报告。结合前述合同履行情况来看，上诉人已接受并使用了被上诉人履行合同义务的成果。上诉人最终选择的施工单位仍是其与被上诉人组织参加的竞争性谈判会议确定的第一、二名投标单位，其与施工单位签订的建设工程施工合同约定的合同价款数额与被上诉人编制的预算控制价亦相差不大。上诉人关于未收到被上诉人所编制的清单报价、预算无法采用、不应支付或少支付咨询费的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人应按照合同约定向被上诉人支付造价咨询费。原判正确，应予维持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5628元，由上诉人烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一五年九月二十二日 书记员***