陕西某某置业有限公司、陕西中兴国防工业工程咨询有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

  陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民  事  判  决  书   （2021）陕01民终10907号   上诉人（原审原告）：陕西中兴国防工业工程咨询有限公司，住所地：西安市未央区西安市。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，陕西志辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西**置业有限公司，住所地：西安市经开区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，陕西永嘉信律师事务所律师。 上诉人陕西中兴国防工业工程咨询有限公司（以下简称：中兴国防公司）因与上诉人陕西**置业有限公司（以下简称：**公司）服务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员田**独任审理。本案现已审理终结。 中兴国防公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初353号民事判决第一项、第三项，改判**公司支付监理酬金214368.5元；2.本案诉讼费由**公司负担。事实和理由：1. 一审判决认定**公司实理监理时间错误。***请假时间，***一直在现场工作，未影响和耽误监理工作。且根据国定规定直系亲属去世有3天带薪丧假，***在2020年3月26日至4月7日的13天请假中，扣除法定假日，实际请假时间为5天，一审判决多认定8天。***实际离场时间分别为2019年5月23日，及2020年4月20日。因疫情原因要求扣除监理30天停工期间监理酬金，于情于理无据。**公司发出《解除合同通知书》落款时间为2020年5月26日，实际收到时间为同年5月29日，监理服务期间应截止至此日，但一审判决认定截止时间为2020年4月11日，相差59天。中兴国防公司实际监理时间应为2017年4月25日至2020年5月29日，共计37个月零5天。2.一审判决认定**公司支付的监理酬金错误。因实际监理时间超过合同约定的30个月，依据案涉合同第三部分通用条件第6.2条约定，监理酬金应为6.5元/平方米×53749平米=349368.5元，扣除已支付135000元，应支付酬金为214368.5元。 **公司辩称，1.中兴国防公司一审诉讼请求为赔偿损失，而二审上诉请求为支付监理酬金，其二审上诉请求超出一审诉讼请求，不应支持。2.一审判决将自然经过时间认定为履行监理义务明显错误。1）中兴国防公司未按合同约定履行每月不少于22天工作日的监理义务，未按该约定履行监理的时间不应计入实际监理服务期限。2）因疫情导致的停工时间未施工，不应计入监理服务期限。3）监理服务期限应以监理撤离岗位之日为准，而非收到《解除合同通知书》之日。3.中兴国防公司无权要求支付延期监理费用。因中兴国防监理人屡次离岗，导致施工停滞，且疫情对工期造成客观影响，并非**公司导致工程延期。4.中兴国防公司基于违约才能主张的可得利益损失不能成立，应改判驳回中兴国防公司一审诉讼请求。 **公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初353号民事判决，改判驳回中兴国防公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中兴国防公司负担。事实和理由：1.一审判决超诉讼请求裁判。中兴国防公司的诉讼请求为赔偿损失且在一审中明确为可得利益损失，但一审法院却判决支付监理酬金，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，超诉讼请求符合再审条件。2.一审判决认定中兴国防公司完成30个月的监理义务，属于认定事实错误。监理人未按合同约定每月不少于22个工作日的时间标准在岗；中兴国防公司虽主张已完成30个月的监理义务，但未提交监理日志证明其实际监理时间。3.一审法院对中兴国防公司的违约行为视而不见，判决其取得全部合同价款。4.即使按照中兴国防公司的“可得利益损失”审理，其请求不能成立。案涉合同中未约定可得利益，人民法院不应支持；监理合同因中兴国防公司违约而解除，其主张可得利益的前提和基础不存在；且中兴国防公司主张的可得利益损失不必然发生。 中兴国防公司辩称，1.一审未超出诉讼请求。中兴国防公司请求依据为案涉监理合同第6.2条约定的监理酬金，该酬金为中兴国防公司的损失。2.中兴国防公司远成的监理时间并非30个月，而是37个月零5天。未提交监理日志是因为**公司在2020年4月7日将监理资料拉走后未予归还。3.**公司与第三方另行签订监理合同时间为2020年5月27日，向中兴国防公司发出《解除合同通知书》时间为2020年5月26日，实际收到时间为5月29日，结合拉走监理资料的行为，**公司违约行为明显为预谋。 中兴国防公司向一审法院起诉请求：1.依法判令**公司赔偿中兴国防公司损失214368.5元；2.本案的案件受理费、保全费、保险费由**公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月17日，中兴国防公司、**公司就**大厦商务综合楼项目签订《建设工程监理合同》,合同第一部分协议书约定工程规模53749平方米，监理酬金268745元，总监理工程师实际工作期间税前月工资7000元，土建专业监理工程师兼资料员实际工作期间月工资3000元；第六条约定，监理及相关服务期限为30个月，自监理人员全部实际进驻项目工地之日(以委托人通知为准)起，至满30个月之日止。合同第三部分专用条件第2.4.2.⑨条约定，总监理工程师及监理人员每月在岗时间平均不少于22个工作日；第5.2条约定，监理酬金分四次支付，首付款于监理人员进场后7天内支付20%（5.4万元），第二次于项目封顶后7天内支付30%（8.1万元），第三次**工验收合格监理资料移交后7天内支付40%（10.8万元），第四次于工程竣工备案后7天内支付10%（2.5745万元）；第6.2条约定，除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，委托人继续按月向监理人派出人员支付约定的工资，监理酬金按6.5元/㎡结算。 2017年4月20日，**公司向中兴国防公司发出《关于监理人员进驻工地的通知》，中兴国防公司按照该通知要求于2017年4月25日进驻工地。案涉工程的监理机构人员共5人，包括中兴国防公司派出的总监理工程师***和土建监理工程师兼资料员**，以及**公司派出的土建监理工程师张航测、电气监理工程师***、给排水专业监理工程师***。2017年5月15日，**公司向中兴国防公司支付监理酬金首付款5.4万元。2019年5月14日，中兴国防公司向**公司发出《函告》，决定解除双方的《建设工程监理合同》，原因在于：一是中兴国防公司基于建筑行业人员工资大幅增长的行情，与**公司协商增加监理人员工资的事宜未达成一致，且工期的一再拖延导致**公司支付中兴国防公司监理酬金的时间严重拖后；二是**公司对总监各种随机性的检查方式不合理；三是**公司要求中兴国防公司将应当由中兴国防公司保管或存档的资料交予**公司不合理，且拒绝协商、克扣监理人员工资。同时，中兴国防公司在该函告中陈述了双方继续合作的前提意见，表明如**公司不同意，中兴国防公司将于2019年5月19日撤场。2019年5月20日，中兴国防公司向陕西建工第十建设集团有限公司发出撤场通知。2019年5月22日，**公司向中兴国防公司发出《发难毁约行为不可取——兼评中兴监理书》，认为《建设工程监理合同》并不因中兴国防公司的《函告》而解除，中兴国防公司拒不履行监理义务构成违约，给**公司造成严重损失，双方首先应平等友好协商解决争议，并请中兴国防公司考虑后于2019年5月28日前回复。因中兴国防公司人员已全部撤场，西安经济技术开发区建设工程质量安全监督站于2019年7月11日向**公司发出《停工通知书》，并于2019年7月15日向**公司发出《通知》，责令**公司在监理单位入场实施监理前停止施工，并对2019年5月20日后已施工建设部分进行结构安全性能鉴定，确保该项目施工质量、安全生产工作符合相关法律法规要求。 2019年8月5日，中兴国防公司重新进场。2019年9月18日，**公司向中兴国防公司支付第二次监理酬金8.1万元。2020年4月3日，中兴国防公司向**公司致函，协商提升中兴国防公司监理人员***与***或另派人员的工资待遇水平、**公司支付中兴国防公司延期监理费用等事宜，并提出**公司所派人员长期缺岗等问题。2020年4月14日，中兴国防公司向**公司致函，向**公司送达起草的新协议。**公司提交的员工请销假审批表显示，***共请事假两次、丧假一次，分别于2019年4月8日至2019年5月31日、2019年12月30日至2020年1月10日、2020年3月26日至2020年4月7日。2020年4月20日，**公司向中兴国防公司发出《关于敦促中兴公司履行监理合同的通知书》，通知中兴国防公司因中兴国防公司委任的***于2020年4月10日擅离监理岗位，并于4月12日取走总监理工程师执业印章，中兴国防公司构成根本违约，若中兴国防公司不敦促改正，**公司将追究中兴国防公司的法律责任。2020年4月23日，中兴国防公司向**公司发函，通知**公司因**公司一直不同意提高监理人员的工资待遇，监理人员***、***已离职，目前中兴国防公司正在寻找同等次监理人员到案涉工程任职，请**公司多一点耐心。 2020年5月26日，**公司向中兴国防公司发送《解除合同通知书》，通知中兴国防公司因中兴国防公司监理人员拒不履行监理职责，构成根本违约，给**公司造成重大损失，故**公司依约通知中兴国防公司解除合同。2020年5月27日，**公司与陕西林华建设工程项目管理集团有限公司就案涉工程签订《建设工程监理协议》。2020年9月4日，**公司向西安经济技术开发区行政审批服务和大数据资源管理局提交《关于要求变更的申请》。 另查，中兴国防公司向一审法院申请诉前保全，支付保全费1591元、担保费1000元。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。合同生效后，当事人应当按照合同约定履行各自的权利与义务，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 本案中，中兴国防公司、**公司签订的《建设工程监理合同》不违反法律法规的相关规定，真实有效。2020年5月26日，**公司向中兴国防公司送达《解除合同通知书》，案涉合同已解除，一审法院予以确认。案涉合同解除后，中兴国防公司已经履行合同义务的部分，有权要求**公司支付相应的监理酬金。根据《建设工程监理合同》的约定，第三次和第四次监理酬金的支付时间分别为竣工验收合格监理资料移交后7天内和工程竣工备案后7天内，因工程未竣工，尚未满足以上约定的付款条件，但考虑原、**公司之间的《建设工程监理合同》现已解除，**公司也与第三方另行签订了建设工程监理协议，不应再以原合同约定的“工程竣工”作为向中兴国防公司付款的条件。从合同实际履行情况来看，中兴国防公司两次驻场的整体监理时间已超过合同约定的30个月（2017年4月25日至2019年5月19日，2019年8月5日至2020年4月10日，共计1003天，约33个月）。**公司抗辩，中兴国防公司监理人员的在岗时间应严格按照合同约定每月不少于22个工作日，故中兴国防公司的实际监理期间应扣除中兴国防公司总监理不在岗的时间，对该主张，一审法院予以认可。根据**公司所提供总监理***的员工请销假审批表，其在2019年4月8日至2019年5月31日请假，扣除中兴国防公司2019年5月19日撤场后的时间，不在岗时间为42天；在2019年12月30日至2020年1月10日共请假12天；在2020年3月26日至2020年4月7日共请假13天，共计67天。另，中兴国防公司自认疫情期间工程项目停工1个月，而**公司主张为2个月，但未提交证据证明，故一审法院对中兴国防公司自认的1个月予以确认。综上，中兴国防公司的实际监理时间合计为906天（1003天-67天-30天），即扣除以上期间后，中兴国防公司也已实际完成30个月的监理服务期限，应认定中兴国防公司已履行了合同约定的监理义务，应由**公司向中兴国防公司支付剩余监理酬金合计133745元（108000元+25745元）。 关于中兴国防公司主张延期监理费的诉讼请求，考虑中兴国防公司的撤场行为以及中兴国防公司委任的总监理***多次请假，对案涉工程的监理及工程施工产生了一定的负面影响，故对中兴国防公司该诉讼请求，一审法院不予支持。 中兴国防公司诉前保全所支付保全费1591元、担保费1000元，系为实现债权所支出的合理性、必要性费用，应由**公司予以承担。 一审法院判决：一、陕西**置业有限公司于本判决生效后十日内支付陕西中兴国防工业工程咨询有限公司监理酬金133745元；二、陕西**置业有限公司于本判决生效后十日内支付陕西中兴国防工业工程咨询有限公司保全费1591元、担保费1000元，共计2591元；三、驳回陕西中兴国防工业工程咨询有限公司的其余诉讼请求。案件受理费4515元，由陕西中兴国防工业工程咨询有限公司负担1678元，陕西中兴国防工业工程咨询有限公司负担2837元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一审判决是否超出中兴国防公司的诉讼请求；一审判决认定**公司支付金额，是否正确。 关于一审判决是否超出诉讼请求的问题。中兴国防公司一审诉讼请求为**公司向其赔偿损失214368.5元，一审法院判决为**公司向其支付监理酬金133745元。中兴国防公司称其损失数额均是依据案涉监理合同约定的监理酬金计算，其所述与事实相符。因此，中兴国防公司虽诉请名为赔偿损失，但一审判决认定的监理酬金与其请求实质为同一内容，据此，一审法院判决支付监理酬金，符合合同约定内容及客观事实，未超出中兴国防公司的诉讼请求。 关于一审判决认定**公司支付金额是否正确的问题。中兴国防公司上诉主张***请假期间，***一直在岗，因此其实际监理时间为2017年4月25日至2020年5月29日，共计37个月另5天，应按照案涉监理合同第6.2条重新计算监理酬金。本案中，案涉监理合同约定中兴国防公司应委派总监理工程师和土建监理工程师兼资料员到场负责监理工作，***作为总监理工程师因存在请假及擅离岗位行为导致中兴国防公司未按合同约定履行监理职责，因此，中兴国防公司就***未在岗期间请求支付监理酬金的上诉理由，没有事实及法律依据，不能成立。**公司上诉称，依据《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）第3.1.5条规定，总监理工程师需要同时担任多项建设工程监理时，应经建设单位书面同意。***未经其同意在2019年9月29日同时担任西安国际港务区土地储备中心项目经理（总监），案涉监理酬金不应支付。本案中，***兼任虽未经**公司书面同意，但**公司未提交证据证明一审判决认定***实际在岗时间共计30个月的事实错误。因此，***虽违反上述规范，但不足以否定中兴国防公司在***实际履职期间依法享有的酬金受偿权。由上，**公司主张其不应支付监理酬金的上诉理由，于法无据，不能成立。 综上所述，中兴国防公司、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9030元，由上诉人陕西中兴国防工业工程咨询有限公司负担4515元，陕西**置业有限公司4515元。 本判决为终审判决。     审　判　员　　田　任　华   二〇二一年七月十二日   法 官 助 理　　周　　　谧 书　记　员　　胡　　　展   1