上诉人辽宁诚博工程项目管理有限公司与被上诉人某某建设工程监理合同纠纷一案二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民事判决书

（2014）葫民终字第01253号

上诉人（原审被告）：辽宁诚博工程项目管理有限公司。法定代表人：***。

委托代理人：常秀艳。

委托代理人：梁亮。

被上诉人（原审原告）：***。

上诉人辽宁诚博工程项目管理有限公司（以下简称诚博公司）与被上诉人***因建设工程监理合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2013）龙民二初字第00048号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诚博公司委托代理人常秀英、梁亮，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2011年6月底，招标人就葫芦岛南票国有工矿棚户区改造工程监理招标（一标段）项目公开招标，2011年7月1日，诚博公司得到了该项目的中标通知书，同年7月5日诚博公司与葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室签订了监理合同，诚博公司取得了南票国有工矿棚户区改造一标段的工程监理业务。该合同约定的工程地点为打渔山工业园区，工程规模334476平方米。2011年8月26日，***与诚博公司签订《协议书》，双方约定“由***承包管理南票国有工矿棚户区改造工程一标段工程监理业务，诚博公司协助***办理投标、合同签订和备案手续。现场监理一切事宜由***自行安排处理并承担所有费用。***按监理费的15%向诚博公司交纳管理费。监理费进账后，诚博公司扣留15%，其余扣除营业税等税费后以现金方式提出给***等。随后，***组建了包括***、***、***、***、那艳菊等多人在内的项目部开始实施该项工程监理业务，现金日记账及工资发放（***签发）工作，由***直接负责。项目部组建后正式开始进行监理工作，具体工作均由***组建的该项目部人员完成。项目部临时办公地点设在***位于葫芦岛市龙湾公园东门外河边别墅内的一个办公室里。后在该监理工程实施期间，因其他原因***等退出该项目部。但监理工程继续进行至一标段合同标注的监理日期履行完毕。后***在获悉招标人付给诚博公司的监理费200，000.00元被诚博公司截留不予给付的情况下，向诚博公司催索无果诉至法院。

原审另查明：南票国有工矿棚户区改造工程一标段监理合同金额为1，337，904.00元（334476平方米／4.00元），截止2013年7月23日，招标人已给付诚博公司1，050，000.00元。***庭审中自认诚博公司已给付监理费65万元（扣除相关费用后实际得40万余元）。

原审认为：本案***提交的协议书虽然不是监理协议书的原件，但其提交的与诚博公司有关人员谈话录音材料可以辅助证明双方签订了该协议书，对该协议书的真实性应予以认定。虽然双方所签协议不符合国家法律、法规的规定，但整个工程的监理工作是由***组织人员实施监理，且诚博公司得到招标人所拨监理费后已经支付给**广大部分，***也对该工程的监理人员进行了开资，说明双方的协议已经履行，故对***所诉要求诚博公司给付工程监理费200，000.00元的诉请予以支持。至于双方所签协议书违反法律、法规的规定，应怎样给予处罚，因招标人及诚博公司尚有工程监理费近50万元未与***进行结算支付，双方可按相关法律法规另行处理。关于诚博公司称该工程监理业务是本公司派员工组建监理项目部后，完成的具体监理工作，没与**广签订过承包协议，***没有监理资格，不应向其支付监理费等，因诚博公司只提出了抗辩理由，未提供有力的证据予以证明，对其抗辩不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：诚博公司于判决生效后10日内给付***监理费人民币200，000.00元。案件受理费4，300.00元，邮寄费40.00元，合计4，340.00元，由诚博公司承担。

宣判后，成博公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人从未签订过任何形式的挂靠协议书，被上诉人在一审中提供的协议书是虚假的、伪造的，一审法院认定该协议书真实存在错误。首先被上诉人提供的协议书是复印件，并无原件。其次，此协议不是上诉人与被上诉人双方签订的，假设有原件也是不能成立的。因为协议上的甲方签章并非上诉人单位员工所盖，法定代表人签名也不是公司法人代表***本人或其委托的代理人所签，***签名也不是***本人所签。再次，从协议书落款时间来看，协议书签订于2011年8月26日，协议约定由甲方协助乙方办理投标、合同签订和备案手续，而上诉人诚博公司早在2011年7月5日前便中标，并于2011年7月5日便已签订了针对本案的委托监理合同。可见协议书中的此条约定有悖常理，与事实不符。一审法院认定录音材料可以辅助证明双方签订了协议书，认定事实错误。被上诉人所提供的录音材料并不具备真实性、合法性且与本案无关联，不能作为认定本案事实的证据使用。此份录音载体为复制件，并无原始录音载体，录音中涉及的是被上诉人与案外其他人的对话，与本案不具有关联性，且该录音是偷录，还存有疑点，故录音材料不能作为认定案件事实的依据。***从未退出监理项目部，事实是2012年下半年后***退出项目部经营管理，*树林一直进行该项工程监理业务，直至现在仍在进行，因此，认定***一直从事该监理业务是错误的。二、一审法院判决适用法律错误。协议书内容违反法律强制规定，内容无效，原审法院却判决依此协议履行，适用法律错误。被上诉人在一审中提供的证据不足，应依法驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

***答辩称：我挂靠在他们公司，工程监理业务都是我做的，*树林是我聘的管理人员，工程中期他就不干了，后期监理的业务也都是我做的，与诚博公司无关。原判正确，请求维持原判。

本院经审理查明的事实与原审一致。

上述事实，有中标通知书、《建设工程委托监理合同》、《协议书》复印件、录音材料、现金日记账、工资表、收款收据、证明、证人证言及双方当事人陈述在案为凭，经庭审质证及法院审查，可以认定。

本院认为：虽然双方签订的监理协议书存在瑕疵，但从***提供的录音资料可以认定双方存在关于达成完成监理工作的意思表示。从***提供的工资表、现金日记账可以认定***履行了监理合同义务。南票棚户区改造监理一标段代理费17700元系***缴纳（***提供了收款收据，原审卷宗75页），且诚博公司将监理费已部分支付给***。根据以上事实，原审法院并不是仅依据监理协议及录音资料认定双方间的监理合同关系的，二审期间诚博公司虽提请几位证人出庭作证，但证人均系公司职工，与其有利害关系，证言内容不足以推翻***所提供的证据，故可以认定双方的监理合同关系存在。关于监理费数额，***提供的协议书有明确约定，双方应依约履行（105万元-105万×15%-105×5.6%），诚博公司未提供证据证明给付情况，结合***自认给付数额，原审判定给付20万元监理费应为合理，亦符合证据规则。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人辽宁诚博工程项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年二月十日

书记员*宁

本判决书援引的相关法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”