北京恒泰瑞物资销售有限公司、贵州世纪人和建设工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀06民终4326号

上诉人（原审原告）：北京恒泰瑞物资销售有限公司，住所地北京市丰台区丰体南路1号院11幢1层104-106室。

法定代表人：杨际超，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯健，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州世纪人和建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区综合保税区综合服务大楼5楼514号、512号。

法定代表人：向佳友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘祖瑜，贵州清雅律师事务所律师。

上诉人北京恒泰瑞物资销售有限公司（以下简称恒泰瑞公司）因与被上诉人贵州世纪人和建设工程有限公司（以下简称世纪人和公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2021）冀0684民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒泰瑞公司委托诉讼代理人冯健、被上诉人世纪人和公司委托诉讼代理人刘祖瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒泰瑞公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人违约金687888元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》不具备设立当事人权利义务的实质条件，不能在上诉人与被上诉人之间设立民事权利义务是错误的。1、《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》并非是上诉人与被上诉人对北京建工海亚建设工程有限公司（以下简称建工海亚公司）权利义务的变更，而是对上诉人和被上诉人之间权利义务的设定。《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》的签订主体甲方为被上诉人，乙方为上诉人，而合同内容中的甲乙双方特指的就是上诉人与被上诉人。因此，《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》并非是上诉人与被上诉人对原合同建工海亚公司权利义务的变更，而是以《钢筋采购合同》为基础，对上诉人和被上诉人之间权利义务进行的设立。《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，是合法有效的。显然，《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》是对上诉人与被上诉人之间权利义务的设定。2、被上诉人作为挂靠人，买卖合同的实际履行方，有权对合同进行设定，应按照合同约定履行相应义务。原判决已经查明被上诉人与建工海亚公司是挂靠关系，而建工海亚公司作为被挂靠单位实际上仅仅收取管理费，《钢筋采购合同》及《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》实际上是由作为挂靠人的被上诉人与上诉人履行的，上诉人提供的货物均是交付给被上诉人，上诉人货款其中630万元是由被上诉人直接支付的。根据《河北省高级人民法院发布建设工程合同纠纷案审理指南》(冀高法(2018)44号)第49条规定“挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任”，显然，被上诉人作为挂靠人，以被挂靠单位名义和上诉人签订了《钢筋采购合同》，后又以自己名义和上诉人重新签订《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》。被上诉人作为挂靠人和合同实际履行人，应当按照合同约定的权利义务承担相应的责任。综上，原判决认定《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》不具备设立当事人权利义务的实质条件，不能在上诉人与被上诉人之间设立民事权利义务是错误的。二、上诉人有新证据证明被上诉人多次承诺按照《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》约定承担逾期付款的违约责任。被上诉人法定代表人多次在合同履行过程中向上诉人承诺按照《关于〈钢筋采购合同〉补充协议》承担逾期付款的违约责任。因此，在已经逾期付款的情况下，被上诉人应当按照约定承担逾期付款的责任。综上所述，原判决认定事实错误、适用法律错误，上诉人故提起上述上诉请求，并请依法予以支持。

世纪人和公司辩称，一、原一审法院认为北京仲裁委员会在裁决的(2020)京仲裁字第2760号案件中已经对〈关于《钢筋采购合同》的补充协议〉的性质、《钢筋采购合同》《违约金计算明细》等上诉人用来向被上诉人主张请求的依据一一作出了认定。该裁决已经认定建工海亚公司才是案涉买卖纠纷的买方和支付货款的义务人。并对违约金是否约定以及是否支付违约金作出了认定，原审法院对于买卖双方的主体以及权利义务事实认定清楚，适用法律正确。首先，签订《钢筋采购合同》的是建工海亚公司与上诉人，而订立《关于〈钢筋采购合同〉的补充协议》的是被上诉人与上诉人。建工海亚公司作为《钢筋采购合同》订立方，并没有任何形式的授权给被上诉人，让被上诉人与上诉人针对主合同签订补充协议，也没有在《关于〈钢筋采购合同〉的补充协议》里签章，追认被上诉人的行为。另外，建工海亚公司与上诉人订立的《钢筋采购合同》上也没有任何的被上诉人的签章，没有任何依据表明被上诉人系《钢筋采购合同》一方的当事人。其次，世纪人和公司在《关于〈钢筋采购合同〉的补充协议》中也没有债务加入、债务承担或者为建工海亚公司提供担保的意思表示。二、上诉人在本案中提交的证据材料包括但不限于《关于〈钢筋采购合同〉的补充协议》《钢筋采购合同》《违约金计算明细》等证据材料，均在另案（北京仲裁委员会(2020)京仲裁字第2760号案件）中被审理认定过了，北京仲裁委员会并未支持上诉人的违约金的主张及计算方式。关于案涉纠纷是否约定了违约金以及违约金的计算方法的情况，在北京仲裁委员会审理的(2020)京仲裁字第2760号案件中已经进行了认定(在《仲裁裁决书》第8页最后两行以及第9页)，认定上诉人对于案涉纠纷主张的违约金以及违约金计算方式均不成立，而上诉人在(2020)京仲裁字第2760号案件中提交的证明违约金及违约金的计算方式的证据就包括《关于〈钢筋采购合同〉的补充协议》以及与本案基本一致的《违约金计算明细》(本案中提交的《违约金计算明细》仅仅多计算了几个月的违约金）。这些所有的所谓新证据，均是已经在(2020)京仲裁字第2760号案件中提交过的证据材料(被上诉人已经提交了从北京仲裁委员会调取的案件材料)。三、世纪人和公司和建工海亚公司也没有任何挂靠与被挂靠的关系，双方仅仅是委托支付的关系，这个事实北京仲裁委员会在(2020)京仲裁字第2760号案件中已经充分审查及作出认定。世纪人和公司和建工海亚公司没有任何挂靠与被挂靠的关系，双方仅仅是委托支付的关系，这一点可以在(2020)京仲裁字第2760号案件的《仲裁裁决书》、以及笔录中看到，被上诉人的代理人也并没有自认这一点，望贵院在审查清楚纠正对这个事实认定。综上所述，原审法院对于案涉钢材买卖合同主体的认定正确、权利义务梳理明确，但认定被上诉人与建工海亚公司是挂靠与被挂靠的关系事实认定错误，其余部分认定事实清楚、适用法律正确，望贵院纠正部分事实认定后，驳回上诉人的上诉请求。

恒泰瑞公司向一审法院起诉请求：1、判决世纪人和公司给付其违约金687888元；2、案件受理费由世纪人和公司承担。

一审法院认定事实：2017年10月20日乙方恒泰瑞公司与甲方建工海亚公司签订《钢筋采购合同》，主要约定建工海亚公司购买恒泰瑞公司钢筋，用于高碑店紫金府住宅小区二标段工程项目，签约合同价21512840元；还约定了供货规格数量、质量要求、结算方式、违约责任等内容。《钢筋采购合同》相关条款，第10.4条主要约定：甲方不能按合同约定支付货款，应向乙方支付违约金（利息）为应付货款的0.01%/天，但该违约金（利息）累计总额不超过逾期未付价款的1%等。第17.1条主要约定：本合同项下甲方应向乙方支付的所有款项（预付款、进度款、结算款）均需在本工程的总包方或建设单位向甲方支付相应款项后，方能支付给乙方；此条件不成就的，可以成为甲方拒绝付款的理由；总包或建设单位未向甲方支付相应款项，导致甲方未能按照本合同约定向乙方支付合同款项的，乙方承诺不向甲方主张违约责任，且不会因此延误本合同义务的履行；第17.4条主要约定：甲方缓付、迟付本合同项下的工程款时，乙方任何情况下均不计取利息，亦不向甲方主张支付违约金及赔偿金。2017年10月21日乙方恒泰瑞公司与甲方世纪人和公司签订《关于的补充协议》，对乙方与建工海亚公司签订的《钢筋采购合同》达成如下变更协议：原合同第10.4条变更为：甲方如不能按期支付货款，应向乙方支付违约金为应付货款的每天每吨3元计算，违约金总额以实际违约天数计算。第17.1条变更为：甲方应向乙方支付的货款应按每批次支付，本工程的总包方或业主是否向甲方已支付货款，不影响甲方向乙方正常支付货款，甲方也不得以此理由拒绝向乙方支付货款，否则甲方应向乙方承担违约责任。第17.4条变更为：甲方缓付、迟付原合同的货款，应向乙方承担违约责任，按未付款部分每天每吨3元计算（不含税）等。上述合同及补充协议签订后，恒泰瑞公司履行了供货义务，建工海亚公司拖欠部分货款未付。2020年8月14日恒泰瑞公司向北京仲裁委员会申请仲裁，要求建工海亚公司支付钢筋采购款1642011.99元。北京仲裁委员会对于恒泰瑞公司主张2018年1月4日收款80万元系违约金的主张，未予以采信。2020年11月20日北京仲裁委员会作出（2020）京仲裁字第2760号裁决书，被申请人建工海亚公司向申请人恒泰瑞公司支付钢筋采购款842011.65元，仲裁费申请人和被申请人各承担50%；该裁决为终局裁决。关于建工海亚公司与世纪人和公司的关系，世纪人和公司在庭审中认可与建工海亚公司是挂靠关系。恒泰瑞公司在庭审中表示：建工海亚公司承包高碑店紫金府住宅小区二标段工程项目后，“人和劳务公司”分包了部分劳务提供劳务服务，世纪人和公司和“人和劳务公司”股东相同。上述事实有《钢筋采购合同》、《关于的补充协议》、（2020）京仲裁字第2760号裁决书及审理记录、出库单、付款凭证、当事人陈述等证据在卷予以证实，予以确认。

一审法院认为：恒泰瑞公司向建工海亚公司主张钢筋采购款，经过仲裁裁决并生效。恒泰瑞公司在本案中向世纪人和公司主张违约金，虽然两案具有关联性；但属于恒泰瑞公司向不同的当事人主张权利，不构成重复起诉。恒泰瑞公司依据《关于的补充协议》向世纪人和公司主张违约金，应对该“补充协议”是否成立及生效作出判定。（2020）京仲裁字第2760号裁决书已经确认建工海亚公司是钢筋采购合同的买方和支付货款义务人。《关于的补充协议》仅有双方协商一致变更民事权利义务的形式，但不具备设立或者变更当事人民事权利义务的实质条件。首先，该“补充协议”的甲方世纪人和公司，与钢筋采购合同的甲方建工海亚公司不是同一民事主体，建工海亚公司与世纪人和公司亦不存在委托代理关系；恒泰瑞公司向世纪人和公司做出增加变更钢筋采购合同违约条款的意思表示，并未到达钢筋采购合同的甲方建工海亚公司。其次，该“补充协议”仅约定了变更钢筋采购合同甲方建工海亚公司的付款条件及违约责任，并没有对世纪人和公司设定任何义务；世纪人和公司在该“补充协议”中也没有债务加入、债务承担或者为建工海亚公司提供担保的意思表示。因此，根据合同相对性的原则，世纪人和公司在“补充协议”中同意恒泰瑞公司向建工海亚公司主张增加变更钢筋采购合同违约条款的单方意思表示，并不能在恒泰瑞公司与建工海亚公司之间产生变更合同权利义务的效力，也不能在恒泰瑞公司、世纪人和公司之间产生设立民事权利义务关系的效力。该“补充协议”对世纪人和公司没有法律约束力。综上所述，恒泰瑞公司向世纪人和公司主张违约金没有法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条，《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第十四条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第七十七条的规定，判决：“驳回原告北京恒泰瑞物资销售有限公司的诉讼请求。案件受理费5339元，由原告北京恒泰瑞物资销售有限公司承担。”

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒泰瑞公司提交的证据有：证据一：通过天眼查调取的被上诉人公司的股权结构，证明该公司法定代表人向佳友任该公司经理，持有公司20%股份，该公司另一股东为贵州世纪人和投资集团有限公司，持股80%，这家公司是由蹇明学百分百持股的独资公司，蹇明学是被上诉人公司间接的控股股东，在被上诉人公司任执行董事职务。证据二：通信行业收据打印件，证明135××××****的号码是向佳友的手机号。证据三：上诉人的法定代表人杨际超与被上诉人法定代表人向佳友的电话录音，证明被上诉人同意支付资金占用费。证据四：通信行业收据打印件，证明蹇明学的手机号是159××××****。证据五：上诉人法定代表人杨际超与被上诉人执行董事蹇明学的通话录音，同样证明被上诉人同意支付资金占用费，通话录音中其一再对未能按期支付货款表达歉意，并且多次提到资金占用费该算算，不让上诉人受一分损失。证据六：微信聊天记录的电子证据，证明向佳友是被上诉人的法定代表人，与上诉人的法定代表人杨际超的聊天记录，2018年1月17日、2018年4月2日、2018年7月9日三次聊天记录足以证实被上诉人承认应该承担货款与资金占用费。世纪人和公司质证意见：不认可证据一的关联性与证明目的。证据二、三、四、五不认可对方的证明目的及与本案的关联性。证据六微信聊天记录始终没有看出他们是针对什么货款进行协商，故不认可该组证据的关联性，也达不到对方的证明目的，且以上相关证据均在北京市仲裁委2760号案卷中已经审查过了，而上诉人举证这些证据的证明目的就是为了证明违约金的存在以及计算方式，而这些主张以及提交的证据都已经在仲裁委进行了审理及认定。

对当事人二审提交的证据认定如下：上诉人提交的证据一仅能证明被上诉人的股权结构及高管的任职情况，其他证明目的不予采信。证据二、三、四、五、六并不能证明被上诉人同意向上诉人支付案涉违约金。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2017年10月21日恒泰瑞公司与世纪人和公司签订《关于的补充协议》，该补充协议载明的内容系对恒泰瑞公司与建工海亚公司签订的《钢筋采购合同》条款的变更，并不是对恒泰瑞公司与世纪人和公司之间权利义务的设定。该补充协议并未约定世纪人和公司的义务，亦未约定世纪人和公司对《钢筋采购合同》的履行情况承担相应违约责任。恒泰瑞公司以《关于的补充协议》向世纪人和公司主张违约责任理据不足，恒泰瑞公司亦未提交有效证据证明世纪人和公司应承担其主张的违约金。故对恒泰瑞公司的上诉主张，应不予支持。世纪人和公司称一审法院认定世纪人和公司与建工海亚公司是挂靠与被挂靠的关系事实认定错误。对此世纪人和公司在一审判决后并未上诉，视为其对自己诉讼权利的处分。

综上所述，恒泰瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10679元，由上诉人北京恒泰瑞物资销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李舒淼

审 判 员　翟乐光

审 判 员　郑金梁

二〇二一年八月二十五日

法官助理　杜斯妹

书 记 员　张　瑾