某某与贵州中恒巨匠建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

贵州省贵阳市南明区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0102民初15571号

原告：***，男，1971年12月28日生，汉族，户籍地在云南省保山市隆阳区。

委托代理人：罗萍，贵州道卫律师事务所律师。

委托代理人：陈波，贵州道卫律师事务所实习律师。

被告：贵州中恒巨匠建设工程有限公司（以下简称中恒巨匠公司），住所地在贵州省贵安新区马场镇下桥路财富广场A栋1-29号。

法定代表人：朱竟争，总经理。

委托代理人：方春，男，1974年1月22日生，汉族，该公司员工。

被告：***，男，1973年11月7日生，汉族，户籍地在贵州省正安县。

被告：周逢春，男，1983年1月19日生，汉族，户籍地在四川省南充市嘉陵区。

被告：谢小林，男，1970年9月14日生，汉族，贵州凌浩轩建筑劳务有限公司法定代表人，户籍地在四川省广安市广安区。

第三人：贵州凌浩轩建筑劳务有限公司（以下简称凌浩轩公司），住所地在贵阳市南明区花果园五里冲花果园项目V区第9栋1单元1层7号（花果园社区）。

法定代表人：谢小林，总经理。

原告***诉被告中恒巨匠公司、***、周逢春、谢小林及第三人凌浩轩公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人罗萍、被告中恒巨匠公司的委托代理人方春、被告***、被告谢小林、被告周逢春、第三人凌浩轩公司的法定代表人谢小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告***、谢小林、周逢春及第三人凌浩轩公司连带赔偿原告人身损害造成的各项损失：医疗费143.44元、住院伙食补助费4400元、误工费109200元、护理费12837元、营养费6750元、后续医疗费9500元、残疾赔偿金63184元、被扶养人生活费23906.2元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费1900元；二、判令被告承担全部诉讼费用。事实及理由：被告***承接了贵阳市南明区花果园R区9号楼的外墙脱落项目，于2019年3月11日叫来原告到该处工作，当天原告在外架上工作过程中，由于搭建架子的钢管断裂，导致原告从6米高的钢管架上摔下。原告受伤后，是由被告将原告原告送往贵阳市第四人民医院进行治疗，在住院期间所有的医疗费均由被告前往医院支付，另外被告在住院期间请一名护工照顾原告。原告住院44天出院后，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告因外力致左股骨颈、股骨干骨折行手术治疗后现遗留左髋关节活动部分受限属于十级伤残，后续内固定取出费用为9000元至1万元，误工期评定为180-365日，护理期评定为90-150日，营养期评定为90-180日。原告受伤后经了解，该刮外墙项目是被告中恒巨匠公司承包，原告是受被告***雇佣提供劳务。原告在受伤后与被告就赔偿事宜未能达成一致，为保护原告的合法权益故诉至法院。诉讼中得知谢小林、周逢春为涉案项目分包人，故申请追加二人为共同被告参加诉讼，并提出如前诉请。

被告中恒巨匠公司答辩称：1、***、***均不是中恒巨匠公司员工，如对方认为是，应提供证据。2、关于原告起诉后更正为在花果园R区9栋受伤，9号楼在中恒巨匠公司承包范围，但9号楼的劳务部分施工已经分包给凌浩轩公司，中恒巨匠公司应否承担责任由法院依法裁判。

被告谢小林答辩称：原告受伤是事实，该赔、怎么赔由法院裁判，凌浩轩公司与中恒巨匠公司签订有书面合同，谢小林与周逢春之间谢小林已将合同起草好但周逢春未签字。原告出事后谢小林将银行卡交给周逢春，由周逢春来交医疗费，所交的医疗费有部分或者全部是谢小林出资。谢小林交了10万余元，其余费用如果该承担也不应只由谢小林承担，该谢小林承担的由法院依法裁判。谢小林是以个人名义将9号楼外墙的装饰线拆除和外墙刷漆分包给周逢春，谢小林是代表凌浩轩公司将该部分工程发包给周逢春。结算是与凌浩轩公司进行结算，谢小林是一个职务行为，但没有签订书面合同。

被告周逢春答辩称：周逢春从凌浩轩公司、谢小林处承包了R1区9号楼外墙的装饰线拆除和外墙刷漆，原告受伤属实，原告是在施工现场受伤，周逢春有一定责任，周逢春与谢小林之间口头约定施工中5000元以内的损害赔偿由周逢春自行承担，5000元以外的由谢小林个人承担。谢小林对工人投有保险，在5000元以内周逢春同意赔偿，5000元以外的由法院依法裁判。

被告***答辩称：原告是***喊来做工的，***又是周逢春喊来做工的，***从周逢春处承包GRC（即外墙装饰线的拆除），原告是***雇佣，原告的工资是由***开。***与周逢春进行结算，***与周逢春之间未签订书面的分包合同，双方是口头达成协议，已经完工半年，但是尚未进行结算。***在周逢春处按25元一平方，***按每天300元支付原告等工人工资，***与周逢春约定安全不由***负责，由周逢春责负责。***不同意向原告赔偿，***认为应当由周逢春负责赔偿。

第三人凌浩轩公司答辩称：凌浩轩公司的答辩意见与谢小林一致。

经审理查明：被告中恒巨匠公司成立于2017年11月17日，其经营范围包括建筑工程施工、市政工程施工、建筑装饰装修工程施工、幕墙工程施工等。第三人凌浩轩公司成立于2018年4月25日，其经营范围包括建筑工程劳务分包、装饰装修工程、钢结构工程的设计及施工等。2018年12月12日，中恒巨匠公司（甲方）与凌浩轩公司（乙方）签订《花果园及五里冲项目外立面零星幕墙整改、维修工程劳务分包合同》，约定：中恒巨匠将其承接的贵阳市花果园及五里冲各区域发包人指令的各楼栋屋面或层间位置的GRC及EPS拆除、使用外墙漆或真石漆或铝板恢复等局部拆除及恢复等工作提供钢管脚手架搭设、吊篮搭设等措施项目作业（含措施费材料租赁费）发包给凌浩轩公司施工。合同并约定：由于乙方安全意识不到位、违章作业、安全措施不及时、不力等安全隐患，造成安全事故，其责任及费用均由乙方承担；发生伤亡及其安全事故，乙方应立即（1小时内）报告甲方项目经理部，同时启动应急救援预案并按甲方要求处理，由事故责任方承担发生的费用。该劳务分包合同签订后，被告凌浩轩公司及其法定代表人谢小林将其中花果园R区9号楼外墙装饰线拆除和外墙刷漆作业口头分包给周逢春施工，周逢春又将其分包的花果园R区9号楼外墙装饰线拆除作业分包给***施工。原告自2019年3月11日开始受雇于被告***进行花果园R区9号楼外墙装饰线拆除工作。2019年3月11日，原告在约6米高的外搭钢架上作业过程中摔下受伤，原告即被送贵阳市第四人民医院，并于当日住院治疗。2019年4月24日，原告出院，共计住院44天，出院诊断为：1、左股骨颈基底部骨折；2、左股骨干中段骨折；3、左股骨干、股骨颈内固定术后膝关节僵硬；4、外伤性气颅；5、右额部硬膜外血肿；6、额骨骨折；7、右额部头皮裂伤清创缝合术后；8、C4-5、C5-6、C6-7腰椎间盘突出；9、L5椎体I度前滑脱。2019年7月，原告向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请进行伤残等级等鉴定，贵州医科大学法医司法鉴定中心于2019年7月17日出具贵医大司法鉴定中心【2019】临鉴字第3512号《法医临床鉴定意见》，鉴定意见为：一、***因外力致左股骨颈、股骨干骨折行手术治疗后现遗留左髋关节活动部分受限属十级伤残；二、***因外力致左股骨颈、股骨干骨折内固定取除相关费用合计约人民币9000元至1万元；三、***因外力致颅脑损伤、左股骨颈、股骨干骨折行手术治疗后，其误工期评定为180-365日，护理期评定为90-150日，营养期评定为90-180日。原、被告因赔偿事宜协商未果，原告诉至本院。审理中，各被告答辩意见如前。被告***认可原告是受其雇佣并由其向原告支付工资，被告***自述按每天300元向原告支付工资。被告谢小林、第三人凌浩轩公司表示;如法院认定中恒巨匠公司应承担赔偿责任，则中恒巨匠公司应承担的赔偿责任由谢小林和凌浩轩公司承担。原告同意中恒巨匠公司应承担的赔偿责任由谢小林和凌浩轩公司承担。原告原诉请要求各被告承担连带赔偿责任，庭审中原告表示鉴于被告答辩意见将诉讼请求变更为要求被告***、谢小林、周逢春及第三人凌浩轩公司连带赔偿原告因人身损害造成的各项损失。

审理中，就原告对此次损害的发生是否存在过错，原、被告之间存在争议，四被告及第三人认为原告对此次损害的发生存在过错。对此，原告陈述受伤经过为：2019年3月11日原告在花果园R区9栋约6米高的钢管架子上装垃圾，原告已经装好一篮垃圾，去装下一篮垃圾时从防护栏上各搭板之间走过去，因有一块搭板下面没有固定，原告一脚踩下去就一头翘起，然后原告就掉下去。被告谢小林陈述：原告当时是在9号楼外墙防护棚上约6米高的钢管架上装垃圾，原告已经装好一篮垃圾，走去装下一篮垃圾时，因为防护栏上各搭板之间有一个空隙，原告走过去装下一篮垃圾时自己没有看到空隙就掉下去。被告***陈述：原告是走到搭板的边上才掉下来，搭板确实没有固定。对受伤经过原告向本院提交了落款证明人为***的证明一份，载明：***从周志龙接花果园R区9栋刮外墙的业务，后***叫***来该项目上做工，每天工资400元是***发放，2019年3月11日中午1点左右，***在刮外墙过程中由于钢管架断裂导致***从6米高的地方摔下。被告***否认该证明为其所写，否认在该证明上签字，但认可在证明上捺手印，***表示证明中所写钢管断裂与事实不符，支付原告的工资是每天300元而不是每天400元。原告认可掉下来不是因钢管架断裂，是因踏板没有固定，踩上去翘起来就掉下。

原告对其诉请要求赔偿的各项费用，其中对医疗费143.44元，原告提交有贵阳市第四人民医院出具的住院病案、出院小结、疾病证书等证据材料，原告表示医疗费143.44元是因鉴定支付的复查费，住院期间的医疗费全部由被告支付。四被告及第三人对医疗费143.44元无异议。被告谢小林表示住院期间医疗费是由其与凌浩轩公司支付，被告中恒巨匠公司、***、周逢春认可住院期间医疗费是由谢小林或凌浩轩公司支付。被告谢小林庭后向本院提交了医疗费票据，共计101360.87元，以证明住院期间医疗费101360.87元由谢小林和凌浩轩公司支付；原告对此无异议。原告对其诉请的住院伙食补助费4400元，原告表示按住院44天每天100元计算；被告***、谢小林、周逢春及第三人凌浩轩公司认为应按住院44天每天50元计算。原告对其诉请的误工费109200元，原告表示根据上述《法医临床鉴定意见》误工期评定为180-365日，原告取平均值273天，按每天工资400元计算；被告***表示支付原告每天工资300元，被告中恒巨匠公司、周逢春、谢小林及第三人凌浩轩公司认为应按市场价计算180天。原告对其诉请的护理费，原告表示根据上述《法医临床鉴定意见》护理期评定为90-150日，原告取平均值120天，按2017年度贵州省居民服务业职工年平均工资标准39047元÷365天×120天计算；四被告及第三人认为应按2017年度贵州省居民服务业职工年平均工资标准38568元÷365天×90天计算。原告对其诉请的营养费6750元，原告表示根据上述《法医临床鉴定意见》营养期评定为90-180日，原告取平均值135天，按每天50元计算；四被告及第三人认为应按90天计算。原告对其诉请的后续医疗费9500元，原告表示根据上述《法医临床鉴定意见》原告因外力致左股骨颈、股骨干骨折内固定取除相关费用合计约人民币9000元至1万元，原告主张9500元；四被告及第三人对此无异议。原告对其诉请的残疾赔偿金63184元，原告表示根据上述《法医临床鉴定意见》原告构成十级伤残，原告主张按2018年年度贵州省城镇居民人均可支配年收入31592元×20年×10%计算；原告并向本院提交了2019年7月19日贵州省贵阳市观山湖区上麦村村民委员会出具的证明一份，载明原告自2017年9月17日流入该地居住至今；四被告及第三人对《法医临床鉴定意见》及证明均无异议，但认为只应当计算10年。原告对其诉请的被扶养人生活费23906.2元，原告表示共有三个未成年子女，分别为赵燕（2005年3月13日生）、赵桂芬（2009年1月1日生）、桂赵燕（2012年1月8日生），原告并提交有户口本，原告表示按{20788元/年×（4+8+11）×10%}÷2计算；四被告及第三人表示原告未丧失劳动能力，故对此项不予认可。原告对其诉请的鉴定费1900元，原告提交了鉴定费票据为凭，四被告及第三人对此无异议。原告表示对精神抚慰金和交通费，由法院酌情裁判。

另，原告认可被告谢小林及第三人凌浩轩公司除支付上述住院期间医疗费共计101360.87元外，还另支付原告5000元及购买坐便椅费用220元。被告谢小林及第三人凌浩轩公司表示在原告住院期间还支付有护理费，并向本院提交了护理费收据，主张共计护理30天，共计支出护理费4800元；原告认可护理30天，但对护理费金额有异议，原告认为即便扣减护理费也应按居民服务业职工平均工资标准扣减。被告谢小林及第三人凌浩轩公司要求上述支付的费用从原告应获赔偿款中扣减。

以上事实，有原、被告陈述、医疗费票据、司法鉴定意见书等证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实，足以认定。

本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告系被告***雇佣，原告在从事雇佣活动中受伤，其雇主***应承担赔偿责任。根据各被告及第三人陈述，第三人凌浩轩公司从中恒巨匠公司处承接涉案劳务工程后，凌浩轩公司、谢小林将部分施工违法分包给无劳务分包资质及建筑施工资质的周逢春，周逢春再违法分包给***，故凌浩轩公司、谢小林明知周逢春、***没有相应分包及施工资质，也不具备安全生产条件，将涉案工程进行分包，凌浩轩公司、谢小林、周逢春应与***对原告此次受伤产生的人身损害赔偿承担连带责任。因原告已表示若被告中恒巨匠公司应承担赔偿责任，也同意中恒巨匠公司应承担的赔偿责任由谢小林与凌浩轩公司承担，本院应从其自愿。对原告在施工中有无过错的问题，本院认为，根据原、被告对事发经过的陈述，原告在约6米高的外搭钢架上装运垃圾，其应做到系好安全带等防护措施，在工作中亦应尽到小心谨慎的义务，避免发生安全事故；从原、被告陈述可知原告事发未系安全带、装运垃圾过程中未尽到小心谨慎的义务，故原告对损害的发生存在一定过错，应自行承担20%的次要责任；被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林作为施工现场的管理者、分包者，对施工场所未尽到安全防范义务，未能举证证明对施工工人提供了充足的安全保障，应对此次损害的发生承担80%的主要责任。对原告诉请的医疗费143.44元，被告及第三人对此无异议，该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即115元。对原告诉请的住院伙食补助费4400元，应按每天100元×原告住院44天=4400元计算，故对原告该项诉请本院予以支持，该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即3520元。对原告诉请的误工费109200元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。”之规定，原告无固定收入，应按2018年度建筑业职工年平均工资56266元计算误工费，根据原告的住院病案、出院小结及定残日时间，并结合原告提交的上述《法医临床鉴定意见》中对误工期评定为180-365日，本院酌情考虑误工期按180天计算为宜，故误工费应为56266元÷365天×180天=27748元，该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即22198元。对原告诉请的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……。”之规定，根据原告的住院病案、出院小结及定残日时间，并结合原告提交的上述《法医临床鉴定意见》中对护理期评定为90-150日，本院酌情考虑误工期按120天，应按2018年度居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资38568元计算护理费为宜，故护理费应为38568元÷365天×120天=12679元，该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即10143元。对原告诉请的营养费，根据原告提交的《法医临床鉴定意见》认定的伤残情况及对营养期评定为90-180日，本院酌情考虑以每天50元计算90天共计4500元为宜，该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即3600元。对原诉请的后续医疗费9500元，被告及第三人对此无异议，该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即7600元。对原告诉请的鉴定费1900元，原告提交了鉴定费票据为凭，被告及第三人对此无异议，该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即1520元。对原告诉请的残疾赔偿金63184元，根据原告提交的上述《法医临床鉴定意见》，原告此次受伤构成十级伤残，原告并提交有2019年7月19日贵州省贵阳市观山湖区上麦村村民委员会出具的原告自2017年9月17日在该地居住至今的证明为凭，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……”之规定，原告主张按2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入31592元/年×20年×10%计算残疾赔偿金为63184元，符合法律规定，本院应予支持；该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即50547元。对原告诉请的交通费，原告未向本院举证证实，考虑原告住院期间其家人往返医院确需产生交通费，原告为处理人身损害事宜也需产生交通费，故本院对此酌情考虑支持500元为宜；该费用根据过错责任应由原告自行负担20%，由被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带承担80%即400元。对原告诉请的精神损害抚慰金，考虑原告因此次受伤构成的伤残等级、原告过错程度等因素，本院酌情考虑支付5000元为宜，该款系对原告的精神损害抚慰，不应再按过错比例分担。对原告诉请的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……。”之规定，原告虽向本院提交了上述《法医临床鉴定意见》，鉴定意见为原告所受损伤属十级伤残，但原告未向本院提交证据证明其是否丧失劳动能力及丧失劳动能力程度，故本院对此不予支持。上述原告因此次受伤应获赔偿费用共计104643元。因原告住院期间医疗费101360.87元由被告谢小林及凌浩轩公司支付，原告应承担该费用的20%即20272元；被告谢小林及凌浩轩公司支付购买坐便椅费用220元，原告应承担20%即44元；原告认可被告请人护理30天，被告支付的护理费应按2018年度居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资38568元计算护理费为宜，故护理费应为38568元÷365天×30天=3170元计算为宜；故被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林连带赔偿原告的上述费用共计104643元，应扣除原告应承担医疗费20272元、坐便椅费用44元、被告已支付的护理费3170元、被告已支付给原告的5000元后，被告***、周逢春、凌浩轩公司、谢小林尚应连带赔偿原告共计76157元。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决如下：

一、被告***、谢小林、周逢春、第三人贵州凌浩轩建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内连带赔偿原告***医疗费115元、住院伙食补助费3520元、误工费22198元、护理费10143元、营养费3600元、后续治疗费7600元、鉴定费1520元、残疾赔偿金50547元、交通费400元、精神损害抚慰金5000元，共计104643元；该104643元扣除原告***应负担的医疗费20272元、坐便椅费用44元、被告已支付的护理费3170元及5000元后，被告***、谢小林、周逢春、第三人贵州凌浩轩建筑劳务有限公司实际应连带赔偿原告***共计76157元。

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费4881元，减半收取2441元，由原告***负担488元，由被告***、谢小林、周逢春、贵州凌浩轩建筑劳务有限公司负担1953元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审判员　冯　雪

二〇二〇年一月十一日

书记员　陈永丽