江苏华铁项目管理有限公司与如皋市人力资源和社会保障局行政确认一审行政判决书

江苏省南通经济技术开发区人民法院

行 政 判 决 书

（2019）苏0691行初1070号

原告江苏某项目管理有限公司，住所地如皋市东陈镇。

法定代表人陈某，职务总经理。

委托代理人刘某（公司员工），女，1994年2月15日生，××族，住南通市崇川区。

委托代理人管蔚蔚，江苏如一律师事务所律师。

被告如皋市人力资源和社会保障局，住所地如皋市行政中心B楼12层。

法定代表人胡晓勇，职务局长。

应诉负责人周昌峰，该局副局长。

委托代理人张敢，该局工作人员。

委托代理人范苏艳，该局工作人员。

第三人朱某，男，1989年2月2日生，××族，住如皋市。

第三人朱某1，女，1981年2月13日生，××族，住址同上。

两第三人委托代理人石雪娇，江苏敏政（南通）律师事务所律师。

第三人张某，女，1955年8月8日生，××族，住址同上。

原告江苏某项目管理有限公司（以下简称某公司）不服被告如皋市人力资源和社会保障局（以下简称如皋人社局）劳动和社会保障行政确认，于2019年9月6日向本院提起行政诉讼。本院于9月16日立案后，于9月18日向被告如皋人社局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因朱某、朱某1、张某与本案存在利害关系，本院依法通知前述三人为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭审理了本案。原告某公司的委托代理人管蔚蔚，被告如皋人社局应诉负责人周昌峰及委托代理人张敢、范苏艳，第三人朱某、朱某1及委托代理人石雪娇到庭参加诉讼。第三人张某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年12月29日，如皋人社局作出皋人社工认字[2018]

A099号《认定工伤决定书》，认定朱某2系某公司派驻在某科技如皋有限公司新建14亿瓦时/年高端锂子二次电池及电芯项目（以下简称电池项目）的监理。2017年10月17日17时23分左右，朱某2下班回家途经如皋市××××大桥西侧引桥路段发生交通事故受伤，经抢救无效死亡，交警部门认定朱某2无事故责任，朱某2受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，认定为工伤。

原告某公司诉称，1.原告与朱某2之间不存在劳动关系。朱某2曾经有向原告单位作出求职的意思表示，原告也曾和朱某2就入职问题进行沟通和协商，在沟通和协商过程中，原告明确要求朱某2入职时必须将其监理证转来原告单位，而朱某2的监理证一直挂在南通瑞达建设监理有限公司（从下简称瑞达公司）的项目上，直到朱某2身亡三个月后，该公司还于2018年1月16日以朱某2的名义在办理相关手续。在朱某2没有把监理证转来原告单位的情况下，原告不可能派驻朱某2在电池项目上任监理职务。2.被告作出认定工伤决定书时，没有对合理路线进行查明。3.朱某2已经达到法定退休年龄，即便朱某2与原告之间存在关系，也是劳务关系，不应当适用工伤保险条例的规定认定工伤，被诉认定工伤决定适用法律错误。请求撤销被告如皋人社局作出的皋人社工认字[2018]A099号《认定工伤决定书》，责令被告如皋人社局重新作出工伤认定决定。

原告某公司向本院提供了以下证据：

1.皋人社工认字[2018]A099号《认定工伤决定书》，证明存在被诉行政行为。

2.（2018）苏0682民初5084号《民事判决书》，证明该生效判决确认原告和朱某2之间不具备劳动关系。

3.苏建建管[2014]100号《省住房城乡建设厅关于进一步加强全省监理人员从业管理的通知》，证明在江苏省从业的监理人员持有的职业资格证书不能同时注册于两个及两个以上单位，监理人员必须持证上岗，朱某2转证是入职的重要环节，该条件尚未达到，入职未完成，双方不存在用工关系。

4.苏建建管[2016]43号《省住房城乡建设厅关于江苏省建筑市场监理信用管理系统上线运行的通知》，证明监理必须要经过身份信息验证，否则要重验。

5.住建厅网站打印件，证明根据文件要求监理人员必须签订劳动合同和缴纳社保才可注册，朱某2不是农民工，而是职工。

6.住建厅网站打印的监理人员公示信息，证明朱某2直到死亡后，其监理证仍然在瑞达公司名下验证。

7.视听资料，证明打印住建厅文件的过程。

8.原告公司40名职工出具的情况说明，证明原告公司下班时间为下午5:30，只会推迟，不会提前。

被告如皋人社局辩称，1.朱某于2017年12月18日申请工伤认定，被告于2018年1月3日依法受理，后向原告作出限期举证告知书，经调查后于3月1日中止工伤认定程序，朱某于11月6日向被告提供了民事判决书及朱某2生前在电池项目工作时的手机通讯记录等证据，被告于11月12日恢复审理，并向原告作出限期举证告知书，被告调查核实后于12月29日作出认定工伤决定书，并送达当事人。2.根据朱某提供的资料及原告举证以及被告向建设单位工作人员所作调查，可以确认朱某2在2017年9月中下旬即作为原告的监理员到电池项目做监理，一直到发生交通事故。3.朱某2事发当天在工地正常下班，工地上下班时间为早8点到下午5点，朱某22017年10月17日17时23分左右发生交通事故属于下班的合理时间和合理路线，且朱某2承担事故非主要责任。4.经查询如皋市城镇职工养老保险发放系统，朱某2并未享受职工养老保险待遇，虽然朱某2事发时已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，仍属于《工伤保险条例》调整的范畴。请求依法驳回原告的诉讼请求。

2019年9月27日，被告如皋人社局向本院提供了以下证据、依据：

一、证明认定事实的证据

1.朱某2身份证、常住人员登记表、双楼村委会证明、养老保险查询说明、原告的工商注册信息，证明工伤认定申请主体适格。

2.工程概况牌照片、建设工程监理合同、如皋市人民法院庭审笔录（2018年6月19日、7月2日）、关于朱某2在珈伟龙能监理项目部上班2017年9月23日-10月17日与该工程相关人员的通话记录、被告对肖某、肖某1、杨某、杨某1、张某1、何某所作调查笔录、王某与肖某的聊天记录截图、王某与陈飞的谈话录音整理材料、音频资料、关于协查朱某2相关情况的函、关于对朱某2相关情况的回复、施工日志、监理会议纪要、旁站记录表、朱某2在项目上开会巡视的照片，证明：（1）朱某2在电池项目做监理；（2）朱某2的监理证备案在无锡绿地世纪城××区项目的原因；（3）监理证注册变更的程序；（4）电池工地下班时间为17时左右；（5）电池项目是由原告公司监理；（6）朱某2是从电池项目下班途中发生交通事故。

3.皋公交认字[2017]第00562号《道路交通事故认定书》、路线图，证明朱某2发生交通事故属于下班合理时间、合理路线，且承担事故非主要责任。

4.户口注销证明、居民死亡医学证明书、如皋市交巡警大队对朱某所作询问笔录，证明朱某2从电池项目工地下班途中发生非本人主要责任交通事故死亡。

5.如皋市人民法院门诊病历，证明朱某2受伤救治情况。

二、证明程序合法的证据

1.工伤认定申请表；2.皋人社工受字[2018]2号《工伤认定受理通知书》；3.皋人社工举字[2018]2号《工伤认定限期举证告知书》及邮寄凭证；4.皋人社工止字[2018]第03号《工伤认定中止告知书》及邮寄凭证；5.皋人社工受字[2018]126号《工伤认定受理通知书》及邮寄凭证；6.皋人社工举字[2018]第145号《工伤认定限期举证告知书》及邮寄凭证；7.认定工伤决定书及邮寄凭证、送达公告、送达回证、送达视频；8.协助调查通知；9.调查工作记录；10.公告。

法律法规依据：《工伤保险条例》第十四条第六项。

第三人朱某、朱某1述称，1.劳动关系的建立以用人单位是否存在用工为前提，朱某2从2017年9月19日起为原告提供劳动，构成事实劳动关系。朱某2的监理证是否转到原告单位是入职手续的环节，不影响劳动关系的构成。2.即便朱某2超过退休年龄，但朱某2没有享受养老保险待遇，根据最高院（2010）行他字第10号答复，仍属于工伤认定范畴。3.原告是否为朱某2缴纳工伤保险，不影响原告作为用人单位应当承担的法律风险。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人朱某、朱某1向本院提供以下证据。

1.监理会议纪要，结合如皋人社局所作调查笔录，可以证明该会议纪要的真实性。

2.（2018）苏0691民初5084号案庭审笔录两份，王某和陈飞的通话录音，证明原告在民事案件庭审中当庭陈述对第三人所举的证据录音和短信无异议，在王某和陈飞交谈中，陈飞多次提到朱某2上班二十多天等，可以证明朱某2在原告单位上班。

3.王某和肖某的聊天记录，证明肖某陈述把证也要转来，说明朱某2在此之前人已经去上班了。

第三人张某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃陈述意见、举证质证及行使抗辩的权利。

经庭审质证，原告某公司对被告如皋人社局提供的证明事实方面的证据中肖某的调查笔录认为对下班时间的陈述系口误，其他人员的调查笔录缺乏客观性，王某和肖某的聊天记录明确显示，肖某要求把证转过来后才可上班；对施工日志、会议纪要不认可；对通话录音的合法性不予认可；对路线图的真实性不予认可；对交警部门对朱某所作询问笔录不认可。对其他证据的真实性无异议。第三人对如皋人社局提供的证据中肖某调查笔录所作对原告有利的内容不予认可，认为其与原告存在利害关系，对其他证据无异议。

被告如皋人社局对原告提供的证据1无异议；对证据2-7认为与本案不具关联性，不能证明朱某2不在电池项目上做监理工作；对证据8中40人是否为原告单位员工无从证明，即便下班时间为17：30，事发当天朱某2发生交通事故只能说是其违反单位规定，不能说明其并非上下班途中。第三人朱某、朱某1对原告提供的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为是否符合工伤认定不是仅仅以双方是否存在劳动关系为前提。对证据3-7认为与本案不具有关联性，即便真实，也是相关主管单位对用人单位的要求，但用人单位是否按照要求来操作不确定；对证据8认为证人应当出庭作证，对真实性不认可。

原告对第三人朱某、朱某1提供的证据同与对被告提供的证据发表的质证意见。被告对第三人朱某、朱某1提供的证据无异议。

本院对上述证据认证如下：对当事人均不持异议的证据依法确认其效力。被告如皋人社局提供的证据能够证明朱某22017年10月17日17时23分左右发生交通事故，至于是否属于下班途中以及超过退休年龄人员是否应当认定工伤等涉及争议焦点问题，待后文一并阐述。原告提供的证据不能达到其证明朱某2事发当天不在其工地上班，事故地点不在合理下班路线的证明目的。

经审理查明，2017年9月，朱某2入职原告处，被原告派驻在某科技如皋有限公司电池项目从事监理工作。2017年10月17日17时23分左右，朱某2驾驶电动自行车从工地下班回家途经如皋市××××大桥西侧引桥路段发生交通事故受伤，经抢救无效死亡。2017年11月24日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出皋公交认字[2017]第00562号《道路交通事故认定书》，认定朱某2无此事故责任。

2017年12月18日，朱某2的妻子张某及子女朱某、朱某1向如皋人社局申请工伤认定。2018年1月3日，如皋人社局予以受理，并向原告作出《认定工伤限期举证告知书》。3月1日，如皋人社局作出《认定工伤中止告知书》，以原告与朱某2之间是否存在劳动关系存在争议为由中止了工伤认定程序。5月9日，第三人向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，该仲裁委作出不予受理通知书。5月18日，第三人向如皋市人民法院提起民事诉讼，要求确认朱某2与原告之间存在劳动关系。7月3日，如皋市人民法院作出（2018）苏0682民初5084号《民事判决书》，判决驳回第三人的诉讼请求。11月12日，如皋人社局恢复了工伤认定程序，并向原告再次作出《认定工伤限期举证告知书》。11月29日，被告向瑞达公司发出《关于协查朱某2相关情况的函》，要求瑞达公司协查朱某2与其公司的关系，在该公司的工作情况，监理证在该公司注册或挂靠以及具体操作情况，离职情况等。12月5日，如皋人社局向原告发出通知，要求原告公司职工陈飞、肖陈建七日内到被告处配合调查。12月6日，瑞达公司向被告作出《关于对朱某2相关情况的回复》，回复的主要内容为朱某2于2016年8月底自动离职，自2016年9月1日起与瑞达公司已无劳动关系存在，朱某2曾于2012年1月至2015年12月、2016年4月至8月在瑞达公司如皋监理项目部上班，朱某22012年入职瑞达公司时经培训取得监理员证书，因项目备案需要而备案在无锡绿地世纪城项目B区项目，因朱某2离开瑞达公司后未提出证书注册变更申请，故证书一直备案在该项目，不存在挂靠性质等。12月17日，如皋人社局工作人员到原告公司找陈飞、肖陈建调查无果。12月25日，如皋市社会养老保险管理处出具一份《说明》，载明朱某2在如皋市区域城镇职工养老保险发放系统中未查询到待遇信息。12月29日，如皋人社局作出皋人社工认字[2018]A099号《认定工伤决定书》，并2019年1月4日邮寄送达原告。1月10日，如皋人社局到原告公司处送达，将《认定工伤决定书》张贴在门口。1月29日，如皋人社局在《扬子晚报》公告送达《认定工伤决定书》。3月8日，原告公司员工刘某到被告处领取了《认定工伤决定书》复印件。

本院认为，根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点主要是：1.超过法定退休年龄的职工遭受事故伤害是否符合认定工伤的条件。2.朱某2所受伤害是否符合工伤保险条例第十四条第六项规定的上下班途中。

关于争议焦点1，《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。由此可知，通常情况下，存在劳动关系（包括事实劳动关系）是认定工伤的前提条件。原告认为在朱某2的监理证未转到原告处就尚未正式入职，但《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这说明，是否存在用工才是判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的核心因素，监理证有无转移并不是两者之间有无建立劳动关系的前提条件，监理证暂未转移也不影响朱某2实际上为原告公司提供劳动。根据被告向建设单位工作人员肖某1及施工单位工作人员杨某、杨仁华等人所作调查笔录以及朱某2在现场巡查、参加监理会议的照片等证据，可以确认朱某2在2017年9月中下旬即作为原告的监理员到电池项目工地工作的事实。虽然在民事司法实践中，对于超过退休年龄的劳动者要求确认与用人单位存在劳动关系的主张一般不予支持，但在一些特殊情形下，认定工伤并非必须以存在劳动法严格意义上的劳动关系为前提。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复意见即是对超过法定退休年龄进城务工人员认定工伤的特殊规定。朱某2发生事故时虽已超过法定退休年龄，因朱某2并未享受城镇企业职工基本养老保险待遇，应依照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。

关于争议焦点2，《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。人力资源和社会保障部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函[2011]339号）第一条明确，《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。对“上下班途中”的审查主要是针对朱某2下班时间及行驶路线是否合理的审查。

首先，关于朱某2下班时间是否合理的问题。合理时间通常情况下是指职工为了正常上下班，在必要时间内往返于工作地和住所地、经常居住地等之间的时间。衡量合理时间要综合考虑单位与职工住所之间的距离、路况、交通工具、季节气候变化等因素，遵照日常的生活经验作出客观合理的判断。本案中，至于发生事故时间是否属于合理上班时间范围的问题。原告公司工作人员肖某在被告所作调查笔录中陈述工地上下班时间为早上8点到晚上5点。2017年10月17日17时23分左右，朱某2下班回家途经如皋市××××大桥西侧引桥路段发生交通事故受伤，从朱某2使用的交通工具，结合下班路程来看，事故时间尚属于合理的时间范围，并无明显不合理之处。虽然之后原告主张公司规定的下班时间为17时30分，但并未提供考勤记录，原告提供的40人署名的证明，一是不能证明署名人员的真实身份，二是即使为原告公司员工，也与原告存在利害关系，不能单独作为认定事实的依据。退一步讲，即使朱某2提前下班，那么也只是违反公司规章制度，并不因此就导致丧失主张工伤保险待遇的权利，公司可以按照规章制度的规定进行处理。

其次，关于朱某2下班行驶路线是否合理的问题。合理路线通常情况是指职工经常居住地与单位生产经营场所或住所地之间必要的路线。合理的上下班路线，并非唯一、固定的必经路线，也不限于最短路线或者用人单位指定的路线，只要职工为了上下班的目的，在合理时间内往返于住处和工作地之间的合理路径上，都应属于“上下班途中”。朱某2家住如皋市××××组，发生交通事故的地点在如皋市××××大桥西侧引桥路段，工地位于如皋市××路双钱轮胎厂附近，根据朱某2从工地下班回家行驶的路线，结合如皋市道路交通实际状况来看，事故发生地点处在朱某2从工作地点回家的合理路线之中，行驶路线并不存在明显不合理绕道的情形。

基于以上理由，结合交警部门认定朱某2不负事故责任，故朱某22017年10月17日17时23分左右下班途中发生的道路交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形，被告如皋人社局认定为工伤并无不当。

《工伤保险条例》第二十条第一款规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第十八条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。法律法规之所以规定作出行政行为的期限，一方面是行政效率要求之所在，另一方面也是及时维护相对人合法权益之所需。目的是防止行政机关无限制的拖延时间，造成行政效率低下、当事人合法权益的实现遥遥无期。就本案而言，被告如皋人社局于2018年1月3日受理申请，后于3月1日中止，于11月12日恢复工伤认定程序，于12月29日作出工伤认定决定，已经超过前述法律规定的60日期限，被告如皋人社局超期作出决定属于程序瑕疵，鉴于被诉认定工伤决定的结论并无不当，若本案撤销责令重作只是程序空转，徒增当事人的讼累，不符合诉讼经济原则，故本案不宜判决撤销。

综上，被告如皋人社局作出的被诉认定工伤决定事实清楚、适用法律正确、但程序存有瑕疵，应确认违法。原告的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下：

一、确认被告如皋市人力资源和社会保障局作出的皋人社工认字[2018]A099号《认定工伤决定书》违法。

二、驳回原告江苏某项目管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由被告如皋市人力资源和社会保障局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审　判　长　　齐海生

人民陪审员　　周袁芳

人民陪审员　　唐海兵

二〇二〇年三月十一日

书　记　员　　顾梦窈

附：《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响的。

《最高人民法院关于适用的解释》

第七十九条第二款第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。