新疆昊源天宇建设工程有限公司、新疆荣汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新4202民初997号

原告（反诉被告）：新疆昊源天宇建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。

法定代表人：沙花，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫传省，男，汉族，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：马锐，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：新疆荣汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区乌苏市。

法定代表人：周宇鹏，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：时浩宸，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王培战，系奎屯市团结路法律服务所法律服务工作者。

原告新疆昊源天宇建设工程有限公司与被告新疆荣汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告新疆昊源天宇建设工程有限公司的委托诉讼代理人闫传省、马锐，被告新疆荣汇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人时浩宸、王培战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新疆昊源天宇建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2．判令被告向原告支付工程欠款4，329，276.03元，利息309，236.58元（以欠款4，329，276.03元为基础，按照LPR4.65％，暂计算至2021年12月6日，支付利息计算至实际清偿为止），上述合计4，638，512.61元；3．判令原告对上述工程款享有优先受偿权；4．本案的诉讼费、投递费、保全费等由被告承担。事实和理由：2019年4月13日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，被告就乌苏市荣汇时代天街3#楼装修工程及二层商业楼建设项目发包给了原告。合同约定工程内容为荣汇时代天街3#楼外墙保温，水电安装，屋顶刮石膏，楼梯扶手安装及楼内墙面涂料粉刷，二层商业楼，签约合同价为13，038，741.25元，合同价格形式为可调价合同。合同签订后，原告即安排工人进场施工，2019年度原告完成了该工程的外墙保温工程、内墙抹灰工程及商业楼的主体工程，并垫资完成了水、暖、电安装工程，后因被告资金链断裂，原告无法继续垫资，导致部分收尾工程无法继续施工。但被告未按照合同约定的付款周期支付工程款，严重拖欠原告工程款及农民工工资，截止2019年12月30日，被告仅向原告支付工程款5，930，102元（含被告支付的部分工程款、部分农民工工资、部分甲供材的费用）。2020年5月，原告应被告要求对已完成工程量进行了决算，原告遂将该决算报告提交给了被告，后被告委托第三方审计公司对原告已完工程量进行审计，审计时间长达4个多月，依然无审计结果，也一直对原告不予结算。由于被告拖欠原告大部分工程款，导致部分农民工无法结算工资，已经引起部分农民工上访，为维护原告的合法利益，保障农民工的合法权益，现起诉至法院。

新疆荣汇房地产开发有限公司辩称，1．本案建筑施工合同是无效合同，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”属无效合同。第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中涉案的合同虽然是原告与被告签订的，但是从原告与蔡军签订的《转包工程协议书》及工资发放表、会议纪要等证据都充分证明蔡军作为实际施工人，以原告项目经理负责人身份挂靠原告名义进行承包工程。蔡军与原告之间无劳动合同关系，也没有建立劳动工资和社会养老保险关系，所以属于借用资质承揽工程。另根据2014年8月4日，住房城乡建设部印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第10条规定“本办法所称挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。第11条规定“存在下列情形之一的属于挂靠（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包，专业承包单位或专业分包单位的。（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的（注：特别是项目经理负责人）（6）“法律法规规定的其他挂靠行为”。综上，被告认为该涉案《建设工程施工合同》属无效合同。被告提交的《转包合同》及《劳务分包合同》和工资发放表等证据虽是复印件，但复印件来源于乌苏市劳动管理部门。根据2019年10月14日修改的最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第95条“一方当事人控制的证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。2、关于涉案建设工程施工合同无效的法律后果。被告认为根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第三条规定“建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。结合本案实际情况，已经通过质量检测报告证实，原告施工的工程外墙保温材料是EPS聚苯板（设计图纸为岩棉板），不符合设计要求，应按设计要求重新施工。而根据鉴定报告显示原告已完成的外墙保温施工面积为120厚是9921.12平方米，30厚是1356.5平方米，总面积为11277.62平方米，总价款是2，875，793元。因此处理方案应当为（1）由原告或实际施工人对11277.62平方米的外墙保温进行重新修复，修复后，经验收合格后，进行结算，如经验收不合格，则我公司有权不予结算，不支付任何价款；（2）原告或实际施工人拒绝返工或修复，那么按规定被告有权请求将11277.62平方米外墙保温的工程款2，875，793元从总的施工款中减去。另外，针对原告已完成部分工程量的鉴定结论，被告认为既然合同无效，则鉴定机构应当据实结算，而不应依合同约定的外墙保温工程255元／㎡计算。若法院认定合同有效，被告则根据法律规定有权请求解除合同，并对原告造成的工程质量不合格提出返工修复，承担违约责任的诉求，原告给被告造成的其他实际损失被告保留另案起诉的权利。综上，被告提出反诉，请求为：1．依法确认双方合同无效；2．要求原告承担因质量不合格造成的部分实际损失108，338元，鉴定费108，000元，合计216，338元；3．反诉费由被告承担。

原告新疆昊源天宇建设工程有限公司辩称，对被告的反诉请求不予认可。理由如下：1．双方签订的建设工程施工合同不存在无效的情形，属于有效合同。2．原告不承担任何违约责任，外墙保温材料的变更责任不在原告，因质量不合格部分损失的108，338元不应由原告承担，产生鉴定费用也不是原告造成的，原告也不予承担。综上，请求驳回被告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理认定事实如下：2019年4月13日，原告新疆昊源天宇建设工程有限公司与被告新疆荣汇房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告新疆荣汇房地产开发有限公司将“乌苏市荣汇时代天街3#楼装修工程及二层商业楼建设项目”发包给原告新疆昊源天宇建设工程有限公司进行施工，工程内容为荣汇时代天街3#楼外墙保温、水电安装、屋顶刮石膏、楼梯扶手安装及楼梯间墙面涂料粉刷、二层商业楼2500㎡建设，工程总造价13，038，741.25元，为可调价合同。工期为2019年4月20日至2019年10月15日。工程按照进度付款：（1）住宅楼正面外墙保温施工完毕，支付已完工工程量的70％；（2）住宅楼室内抹灰及屋面石膏完工、水电完成支付已完成工程量的80％；（3）住宅楼完工后，支付至工程总价款的85％，竣工验收后支付总价款95％；（4）商业楼框架主体完工后，支付至已完工工程量的80％，装修工程完工后，支付至工程量总价的80％，竣工验收后支付至工程总价的95％。

合同签订后，原告承包的工程由蔡军作为项目经理进行施工，被告自2019年7月29日至2019年12月30日期间，陆续以银行转账、支付工人工资、支付材料款等方式向原告支付工程款5，930，102元，原、被告对上述金额无争议。

2020年1月29日，原告向被告提交《工程审计催办函》，内容为：2019年度原告已完成了涉案工程的外墙保温工程、内墙抹灰工程及商业楼的主体工程，并垫资完成了水、暖、电安装工程，因被告资金链断裂，原告无法继续垫资，导致部分收尾工程无法继续施工，涉案项目于2020年5月进行了已完成工程量的决算，但被告委托的审计机构长达五个月未出具审计结果，要求被告在收到催办函后3日内向原告反馈审计结果。

2021年2月1日，被告向原告出具《回函》，称因原告未能在2019年完工（外墙保温工程未完工、附楼主体未完工、其他工程也未完成验收），故无法进行结算，要求原告提供结算依据。

2021年3月8日，被告通过EMS向原告的副总经理闫传省发送《解除合同通知书》一份，该邮件被收件人闫传省拒收。

庭审中，经原告申请，本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对其已完成工程量造价进行鉴定，该公司于2021年10月29日出具新玖价鉴［2021］0248号意见书，原告支付鉴定费用为80，000元。确定施工项目总造价为8，982，476.27元，其中无争议部分的总造价为8，786，592.34元，有争议的部分造价为195，883.93元，争议项目为（1）屋面烟道、风机基础、楼梯防滑条34，713.03元，（2）抹灰厚20mm与15mm差129，365.81元，（3）签证（签订定额）税金31，805.09元。因水电安装项目未按照约定单价计算，且该部分为未完工工程，且合同对施工范围约定不清，无双方认可的相关资料，故该部分费用未按照合同单价计算，原告于庭审中称签证不包含税金，是纯费用。同时，原告提交自行制作的《投标总价》造价表一组，用以证实水电安装工程的总造价为3，082，482.23元。被告对鉴定意见的真实性、合法性认可，关联性不予认可，认为意见书当中所有涉及垂直运输费、文明施工费、检验试验费的项目总共合计90，646.64元属于被告支出项目，应予以扣除，抹灰项目已由被告单独支付，不应重复计算，对外墙保温按照255元／㎡计算不予认可。被告认为水电项目不能单独计算，对《投标总价》造价表不予认可。

经被告申请，本院委托新疆天正大工程检测有限公司对涉案工程外墙保温材料是否符合设计要求、雨排管、上下水是否存在漏水现象、回填土是否有建筑垃圾进行检测，该公司于2021年9月23日出具《检测（鉴定）报告》，结论意见为：（1）该工程保温材料使用了EPS聚苯板，不符合设计要求，建议拆除后重新施工；（2）该工程（3-21）-（3-G）轴从屋面板向下伸出的弯头和（3-2）／（3-3）轴立面标高48.7米处雨排管已无法满足使用要求，建议修复后使用；（3）该工程一单元1703室卫生间地板下预埋部分有裂口的自来水管已无法满足使用，建议修复后使用，一单元与二单元排水主管道井连接的PE管道有变形下挠、倒坡的现象，不符合相关工程规范，建议变更变形下挠的管道，并对不符合规范的部位进行返工。被告为此支出检测费100，000元。原告对保温材料不符合要求的结论不予认可，称系施工墙面不平，无法使用防火岩棉材料，必须用EPS聚苯板找平，此事已向被告告知，且被告在整个施工过程中未提出异议，应视为默许。

新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对涉案工程存在质量部分的维修工程造价进行鉴定，该公司于2021年10月18日出具新玖价鉴［2021］0249号意见书，确定乌苏市荣汇时代天街3#楼装修工程及部分结构工程存在质量问题部分的造价为555，352.26元，其中外墙保温部分为501，570.45元。被告为此支付鉴定费8，000元。因该鉴定意见中外墙保温维修费用取值与工程总造中价取值不同，被告对该鉴定意见不予认可，并未向本院提出质量部分造价的反诉。

本案在审理过程中，被告称若确认双方合同有效，就同意解除该合同。

另查明1．截止本案诉讼时，涉案工程尚未竣工验收；

2．关于抹灰部分的工程款问题。①2020年1月7日，原告出具《承诺书》一份，内容为：“时代天街抹灰工程非新疆昊源天宇建设工程有限公司与新疆荣汇房地产开发有限公司合同内工程，农民工工资支付不属于我公司责任。”②2021年1月7日，乌苏市劳动保障监察大队出具《关于支付荣汇时代天街项目人工工资情况说明》一份，要求被告将双方合同以外的抹灰班组农民工工资187，905元在三日内打入乌苏市人力资源和社会保障局农民工保证金专户。③2020年1月7日，抹灰工程班组长景爱军出具《情况说明》及《承诺书》一份，证实其带领13名工人从事荣汇时代天街3号楼六至十九层的室内抹灰、打包、打地坪、抹楼梯等作业，提供劳务期间由原告方项目经理蔡军支付210，000元，剩余农民工工资187，905元系由被告支付。④新玖价鉴［2021］0248号意见书中涉及内墙抹灰部分工程款为597，336元，被告称该部分费用已向农民工支付187，905元，要求在总工程款中予以扣除。原告认为除了被告支付的187，905元以外，剩余工程款已包含在向原告支付的款项当中，不应当重复扣减。根据造价意见书现场勘验笔录显示，合同外已施工项目为6-19层墙面抹灰及踏步抹灰、室内1-19层地暖管保护层、室内6-11层墙面抹灰、12层以上局部抹灰、6-19层排烟道，原被告现场参与人均在笔录中签字；

3．施工过程中，被告替原告向乌苏市劳动监察大队支付保证金100，000元，被告认为应当计算在原告已收到的工程款总额当中。经本院核实，被告于2020年1月14日向乌苏市人力资源和社会保障局提出申请，要求将其于2019年8月23日、2020年1月8日支付的保证金合计200，000元申请退还187，905元，用于支付抹灰及垫层部分的农民工工资，故被告要求计算在工程款总额中的100，000元保证金包含在其已支付的抹灰班组的劳务费187，905元当中；

4．根据双方合同通用条款8.7.1-8.7.2约定，如出现使用代替材料和工程设备的，承包人应当在28天前书面通知监理人，并附材料的相关文件，监理人在收到通知后14天内向被告人发出经发包人签认的书面，监理人逾期发出书面指示的，视为发包人和监理人同意使用替代品。原告称施工主体外墙墙面不平，无法使用防火岩棉材料，必须用EPS聚苯板，但未提供上报监理或者发包人的书面证据；

5．被告出示以下证据用以证实造价鉴定施工费用中涉及的文明施工费、垂直运输费、检验试验费合计90，646.64元是由被告支付的与原告无关，应当从原告的总工程款中扣除。①被告与新疆智安室内环境检测治理有限公司《购销合同》一份，合同约定被告购买的环境治理设备费用为59，200元；②被告与乌苏市恒信建筑材料检验站签订的《抵房协议》一份，载明被告欠该公司61，535元实验检测费，用其开发的时代天街3号楼1层52号商铺（总房款为178，880元）充抵，剩余款项归被告所有；③被告与阜康市淮东万鑫建筑机械设备租赁站签订工程名称为“乌苏时代天街”项目的《塔吊租赁协议》及结算清单一份，载明截至2020年5月10日，被告支付塔吊租赁费49，500元。原告对上述证据均不予认可，认为被告仅仅是承担了工程中的一小部分，不应全部从总工程款中扣除；原告也同时提交其与阜康市淮东万鑫建筑机械设备租赁站签订工程名称为“乌苏时代天街”项目的《塔吊租赁协议》及发票各一份，用以证实其支出塔吊租赁费32，860元；

6．被告提交以下证据，用以证实因原告原因给被告造成损失108，338元。①（2021）新42民终236号民事调解书、由被告向案外人郭子涵支付房款163，000元，违约金32，000元，合计195，000元；②（2021）新42民终243号民事调解书一份，由被告向案外人董园骏支付房款122，118元，违约金24，000元，合计146，118元；③（2021）新4202民初2号民事判决书一份，由被告向案外人孙磊、申俊霞支付违约金35，338元；④（2020）新4202民特162号民事裁定书一份，由被告向案外人阿克木江·哈斯木返还购房款72，848元，支付利息及租金损失17，000元。上述违约金、利息等合计108，338元（32，000元＋24，000元＋35，338元＋17，000元）。原告认为逾期交房损失系被告未能按时支付工程款造成的，对该组证据不予认可。

7．原告申请诉讼保全，支出保全费5，000元。

本院认为，本案的争议焦点为（一）涉案的《建设工程施工合同》是否有效？是否应予以解除？（二）原告主张的工程款数额及利息能否得到支持？原告主张优先受偿权的请求能否得到支持？（三）被告要求支付损失及鉴定费的反诉请求能否得到支持？

关于争议焦点（一）双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题。根据《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原告新疆昊源天宇建设工程有限公司的经营范围包含建筑工程施工，其作为承包人符合建筑业企业资质，故其与被告新疆荣汇房地产开发有限公司签订的合同不违反上述规定，应认定为有效合同。新疆昊源天宇建设工程有限公司是否将涉案工程向第三人分包，不影响其与被告签订《建设工程施工合同》的效力，本院对被告称该合同无效的辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”。原告现要求解除该合同，被告同意在合同有效的前提下解除合同，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。

关于争议焦点（二）原告主张的工程款数额、利息及是否享有优先受偿权的问题。（1）工程总价款。本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对原告已完成工程量造价进行鉴定，本院对双方当事人提供的鉴定材料等相关证据进行了充分的质证，现场鉴定时双方当事人对施工的位置、范围进行了全面的现场勘查，双方当事人均在该勘查笔录上签字予以确认，故鉴定程序合法，本院对新疆玖一建设项目管理咨询有限公司于2021年10月29日出具新玖价鉴［2021］0248号意见书中施工项目无争议的部分8，786，592.34元本院予以确认。对于争议部分：①屋面烟道、风机基础、楼梯防滑条34，713.03元，该部分项目被告虽不认可系由原告完成，但也未提交系其他人完成的相关证据，本院对该辩解意见不予采信，对该部分价格予以确认。②抹灰项目。关于抹灰项目工程总额597，336.27元，虽双方均认可内墙抹灰工程劳务费不包含合同范围当中，由被告直接向农民工支付，但抹灰工程款中包含劳务费和其他项目费用，且原告也存在支付款项的行为，故对被告要求将抹灰项目工程总额597，336.27元全部从造价中扣除缺乏证据证明，对该辩解意见，本院不予采纳，但被告实际向农民工支付抹灰劳务费为187，905元应当从工程总造价中予以扣除。关于抹灰项目差额的问题。墙面抹灰存在厚20mm与15mm差额129，365.81元，原告称系因主体墙面不平而导致存在差额增加的费用，但未提交证据证明，且主体墙面是否平整不在本案质量鉴定的范围之内，本院对该部分费用不予处理。③签证（签订定额）税金31，805.09元。双方在《建设工程施工合同》无明确约定，原告亦明确表示签证是纯费用，不含税金，故对该费用本院不予确认。④关于外墙保温的计价问题。被告对鉴定意见书中按照255元／㎡计算不予认可，但根据鉴定现场笔录勘验笔录显示，“双方协商后确定以施工合同中的单价255元／㎡计算，单价不做调整”，双方当事人的现场参与人均在该笔录中签字，故本院对被告的该辩解意见不予采纳。⑤关于被告要求扣减垂直运输费、检测费、文明施工费90，646.64元的问题。本案中，原告认可被告支付了一部分垂直运输费，根据原告提交的《塔吊租赁协议》及结算清单显示，其因涉案项目已支付的塔吊租赁费为49，500元，关于检测费和文明施工费，被告提交的《购销合同》和《抵房协议》无法证实合同履行情况及与本案施工的关联性及参与程度，故本院仅对被告实际产生的塔吊租赁费49，500元予以扣除，对其他部分不认可。

涉案工程的水电安装项目未完工，且合同对施工范围约定不清，因原告提交的《水电造价表》系其单方制作，被告不予认可，本院对该证据不予采信，故本院对原告不认可造价意见书中关于水电部分的造价金额的抗辩意见不予采纳。

综上，本院认定涉案工程总价款为8，583，900.37元（无争议部分造价8，786，592.34元＋屋面烟道、风机基础、楼梯防滑条34，713.03元-被告已支付抹灰工程劳务费187，905元-垂直运输费49，500元）。因鉴定产生的鉴定费80，000元应当由被告承担。

（2）关于已支付工程款的问题。已付数额及未付数额。双方对已支付工程款5，930，102元无异议，本院予以确认，至于产生争议部分100，000元保证金，因该款已包含在被告支付内墙抹灰的农民工工资中，而内墙抹灰不在双方的合同范围内，故此费用不应算入原告已收的工程款总额内。故剩余未支付工程款数额为2，653，798.37元（8，583，900.37元-5，930，102元）。

（3）关于原告主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。

本案中，涉案工程未交付，工程价款也未结算，原告起诉之日工程款数额未确定，故对于原告主张利息的诉讼请求，本院从工程价款的数额确定之日起按照LPR4.65％计算至实际清偿之日止，对原告主张超过部分的利息不予支持。

（4）关于被告要求扣除外墙保温工程款2，875，793.1元的问题。本案中，根据被告的申请，本院委托新疆天正大工程检测有限公司对涉案工程外墙保温材料是否符合设计要求、雨排管、上下水是否存在漏水现象、回填土是否有建筑垃圾进行检测，该公司出具《检测（鉴定）报告》，显示存在外墙保温材料不符合设计要求等问题，根据新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对涉案工程存在质量部分的维修工程造价进行鉴定意见书，确定乌苏市荣汇时代天街3#楼装修工程及部分结构工程存在质量问题部分的造价为555，352.26元其中外墙保温部分的修复费用为501，570.45元。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”，《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工单位在合计期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”，本案中，原告称外墙保温材料的变更是经过汇报由被告默许认可的，但未能提交符合合同约定材料变更相关流程的书面证据，本院对其抗辩理由不予采信。原告施工的外墙保温材料不符合约定，被告有权要求原告进行修理或返工，但其因对鉴定意见的维修费用不予认可，未在本案中提起维修费用的反诉请求，本院对此不予处理，被告直接要求扣除全部外墙保温款2，875，793.1元的辩解意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。

（5）关于原告是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案中，涉案工程经质量鉴定，存在外墙保温材料不符合设计要求、部分雨排管、上下水漏水等问题，但因双方当事人对质量部分的造价均不予认可，故质量部分的维修造价暂不能确定，原告的有限受偿权范围亦无法确定，本院对原告要求对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。

关于争议焦点（三）被告要求支付损失及鉴定费的反诉请求能否得到支持的问题。（1）关于造成损失108，338元的诉讼请求。被告主张的108，338元的损失全部系延期交房向房屋购买人支付的违约金及利息。延期交房系多方面原因造成，若原告存在违约行为，则被告有权根据双方签订的《建设工程施工合同》向主张延期交工的违约责任，工程交付与商品房验收交付的条件不同，被告现要求原告承担延期交房的违约金缺乏法律依据，本院对该请求不予支持。（2）鉴定费108，000元。关于被告申请的质量鉴定支出鉴定费100，000元，该费用系因原告施工不符合要求产生，应当由原告承担，本院对该请求予以支持。关于质量产生的维修费造价鉴定8，000元，本案中，被告对质量维修造价鉴定不予认可，并未在本案中提起关于质量维修造价的反诉，故对被告主张该部分鉴定费用的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百五十三条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百七十九条、第八百零一条，第八百零六条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、解除原告新疆昊源天宇建设工程有限公司、被告新疆荣汇房地产开发有限公司于2019年4月13日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告新疆荣汇房地产开发有限公司应当于本判决生效后十五日内向原告新疆昊源天宇建设工程有限公司支付工程款2，653，798.37元，鉴定费80，000元，合计2，733，798.37元，并自本判决生效之日起以工程款2，653，798.37元为基数，按照年利率4.75计算，支付至实际清偿之日止；

三、原告新疆昊源天宇建设工程有限公司应当于本判决生效后十五日内向被告新疆荣汇房地产开发有限公司支付鉴定费100，000元；

四、驳回原告新疆昊源天宇建设工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告新疆荣汇房地产开发有限公司的其他反诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43，908元，反诉费4，626元，投递费32元，保全费5，000元，合计53，566元，由新疆昊源天宇建设工程有限公司负担17，538元，由被告新疆荣汇房地产开发有限公司36，028元（原告已交费用43，940元，被告已预交费用4，626元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。

审　判　长　程　　 诗　　 娟

人民陪审员　   　　 吴红

人民陪审员　    阿斯哈尔

二〇二一年十二月二十八日

书　记　员　    江娥尔汗