某某建筑装饰工程有限公司、徐州市美的新城房地产发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终9686号

上诉人（原审被告）：***建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区李集街老北街。

法定代表人：夏梦婷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州市美的新城房地产发展有限公司，住所地江苏省徐州市新城区美的广场D座13楼。

法定代表人：王楠杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王德顺，江苏敬之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞美侠，江苏敬之律师事务所律师。

原审被告：武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路1800号2号楼6092室(上海泰和经济发展区）。

负责人：童英评，该公司经理。

委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。

原审第三人：上海小意建筑装饰设计有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层1145号。

法定代表人：刘四凤，该公司总经理。

上诉人***建筑装饰工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人徐州市美的新城房地产发展有限公司（以下简称美的新城公司）、原审被告武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司（以下简称天邑上海分公司），原审第三人上海小意建筑装饰设计有限公司（以下简称小意公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***公司、原审被告天邑上海分公司的共同委托诉讼代理人时冉，被上诉人美的新城公司的委托诉讼代理人庞美侠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判为驳回被上诉人美的新城公司的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审判决在未确定违约基本事实的情况下，以酌定方式确认逾期竣工违约金15万元的金额，不符合正当程序要求。1、原审法院认定工程开工日期为2017年5月9日缺乏事实依据。根据一审查明的事实，涉案合同签署的落款日期为2017年6月12日，但***公司与美的新城公司实际签署日期应当为2017年6月21日之后。本案中在***公司与美的新城公司尚未达成任何协议的前提下，小意公司进场进行相应的施工准备工作，不应当以此作为开工日期。因此，原审法院认定2017年5月9日小意公司进场施工日期错误，更不应当以此视为***公司开工日期。美的新城公司利用发包人强势地位，以故意通过倒签协议等方式确定开工及竣工日期的约定无效，一审法院应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。2、原审法院认定工期60日缺乏事实依据。根据相关法律规定，结合原审法院查明事实，本案涉及多项工程变更和因美的新城公司原因导致的返工以及施工条件的限制等因素，必然对工期造成影响，一审判决虽然认定了该影响对合同约定工期造成延期，但具体延期的比例应当予以明确。二、原审判决在未确定违约原因的情况下，以酌定方式判令上诉人支付被上诉人拖欠农民工工资造成的纠纷违约金及转包违约金2万元，不符合公平正义的要求。一审法院查明了美的新城公司存在严重的逾期付款情形，导致***公司无法正常支付工人工资。同时，一审法院却认定***公司存在拖欠农民工工资造成的纠纷的事实进而要求***公司承担相应的违约金，该认定错误。应当依法予以纠正。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，美的公司在存在严重违约的情形下，未对纠纷原因没有进行客观公正的评价，因此所酌定的违约金数额严重损害上诉人的合法利益，故请求二审法院依法予以改判或发回重审。

美的新城公司辩称，一审判决认定事实正确，涉案工程开工日期为2017年5月9日，该事实已经在小意公司诉***公司、原审被告的判决书中得到确认。一审法院综合各因素考虑，酌定逾期竣工违约金150000元，已经远低于美的新城公司主张的违约金金额。对于因拖欠农民工工资造成的纠纷以及转包事实，一审认定事实清楚，综上，请求二审法院驳回上诉人请求，维持原判。

小意公司向法庭提交书面意见称：其已经将竣工资料移交给原审被告，也交付给美的新城公司，其已经全面履行了实际施工人的义务，其他意见同一审质证和答辩意见。

美的新城公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告给付工期违约金81万元（含2017年9月21日联系函中的5000元和2017年9月22日联系函中的1万元）、未足额提供工人违约金3500元、拖欠农民工工资造成纠纷违约金3万元、转包违约金5万元、因1991烤吧漏水向第三方支付的赔偿金7500元，合计901000元；2、判令第二被告向美的新城公司移交涉案工程竣工资料；3、本案诉讼费用、保全费用、保险费用由被告承担。

一审法院查明：2017年上半年，天邑上海分公司经他人介绍联系到第三人小意公司，称其有美的新城公司发包的项目需要施工，想要求第三人组织施工，因第三人有施工班组人员。2017年5月9日，第三人应天邑上海分公司的要求进入美的新城公司在徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区项目进行施工。

2017年6月12日，美的新城公司（发包人、甲方）和天邑上海分公司（承包人、乙方）签订一份《美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同》，合同约定：施工范围徐州新城区C6地块商办乐8小镇，包含3F乐8儿童乐园、约36个儿童娱乐馆、公共用房、公共走道，按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干全部包含，面积共计约4000平方米。包括装修部分、水电部分、消防部分、空调部分等，门头灯箱、物料、软装部分甲方另行委托指定单位，中标人须无条件配合。施工工期为60天，开工日期以甲方发出的开工令为准，完工日期乙方提出完工验收申请，经甲方验收并签发验收证明书为准。在履约过程中，因不可抗力等因素延误工期，乙方必须在发生后五日内以书面形式向甲方提出申请，甲方在五日内给予答复，如乙方逾期提出申请，甲方将不予受理。本工程总价4200000元（总价包干、含税）。按月支付工程进度款，每月支付已完工程造价70%的进度款，当月已完工程造价小于合同造价10%时，当月不支付进度款，累计至下个月一并支付；工程全部完工后，支付至合同价的75%；通过竣工验收后，支付至已完成工程造价80%；提交完整结算资料后，支付至已完成工程造价85%；办理结算后付至结算价的95%，乙方必须提供本工程结算价全额含质保金在内的全部发票给甲方方可支付款项；余下结算价的5%在工程竣工验收合格满二年后十五个工作日内无息付清。本工程履约保证金为50000元，履约保证金于合同签订后十五个工作日内由乙方提交给甲方，若未按时提交甲方有权在乙方工程款中扣除，履约保证金在工程竣工验收合格后十五个工作日内一次性退还给乙方（无息）。承包方式按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干。本工程要求包工、包料、包工期、包质量、包成品保护、包安全的方式承包。除工程范围有变更外，任何原因都不增加工程费用。本工程不允许乙方转包。未经甲方的同意，乙方不得进行任何变更，除甲方提出的工程项目变更外，其余不作调整。发生工程变更时，如乙方拒绝执行变更指令及造成停工、返工、窝工，将承担违约责任，所造成的损失由乙方承担。工程竣工验收合格后，乙方必须在20个日历天内提供完整的结算资料，甲方收到后20个日历天内回复并确定结算完成时间。甲方任命本公司工程师刘伟为项目代表，乙方任命冯英定、张拥军为项目代表。工程竣工资料按工程所在地建设主管部门要求整理，除按要求备案的资料外，并向甲方各提供叁套完整的竣工资料。关键节点，如竣工验收（甲方内部验收等）工期延误，每逾期一天，乙方应向甲方支付10000元/天作为违约金。若总工期按合同工期完成，非关键节点工期违约金由甲方酌情退还给乙方。工程未能达到本合同质量要求标准，必须整改至合格，同时乙方应赔偿甲方5000元以下的违约金。如因乙方不能及时支付民工工资或材料商材料款、分包商进度款，造成纠纷而在工地肇事，乙方应承担违约责任，除应及时支付相应款项外，还须向甲方赔偿违约金30000元/次，违约金将直接从工程款中扣除。乙方保证在实际施工过程中不将该工程转包或违法分包，甲方有确凿证据证明转包或违法分包属实，无论是否给甲方造成损失，甲方将直接扣除全额履约保证金并有权解除合同，保证金不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续追偿。合同还约定了其他有关事项。

2017年6月9日，天邑上海分公司（发包人、甲方）和小意公司（承包人、乙方）签订《美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同》，合同约定：施工范围徐州新城区C6地块商办乐8小镇，包含3F乐8儿童乐园、约36个儿童娱乐馆、公共用房、公共走道，按招标文件、招标说明、招标答疑、招标图纸、工程报价清单包干全部包含，面积共计约4000平方米；施工工期60天，开工日期以美的业主方发出的开工令为准，完工日期乙方提出完工验收申请，经甲方和美的业主方验收并签发验收证明为准，最终以美的业主方书面确认为准；本工程总价3300000元（总价包干、含税）。甲方任命本公司工程师冯英定、关术为项目代表，乙方任命曾建平为项目代表。合同还约定了其他有关事项。

2017年7月15日，美的新城公司向武汉天邑建筑装饰工程有限公司作出《关于新城区C6地块商办乐8小镇装修工程现场已停工的联络函》，内容为：由贵司施工的新城区C6－4、C6－5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程于5月10日开，合同工期60天，截至7月15日，工程仍未完成，且现场处于停工状态（由于贵司原因现场工人未拿到工资，从2017年7月10日至今，已停工6日）。2017年7月15日上午，贵司的四五十名工人聚集美的广场，根据合同第九章第三项、其他违约责任第8条的约定，贵司须向我司支付违约金叁万元，请贵司接到此联系函2日内解决工人工资问题且复工，否则我司将按合同的相关条款对贵司进行处罚，并追究合同约定的违约责任。同日，刘伟代表美的新城公司向天邑上海分公司出具《工程（工作）联系函》，载明：由贵司施工的徐州新城区C6－4、C6－5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程以2017年5月10开工，合同工期60天，到目前为止仍有大量工程量未完成，如：饰面工程、安装工程等，我司已按正常的节点给你们付进度款，望你司尽快组织人力、财力、物料把剩余的工程在7月31日前完工，否则我司将按合同工期违约责任进行索赔。庭审中，被告对于拖欠农民工工资事实予以认可，但认为原因是由于美的新城公司没有及时支付工程款及对增项工程量怠于确认导致。

2017年7月17日，天邑上海分公司向美的新城公司出具《关于变更项目代表的函》，其中载明“乙方项目代表张拥军因其在项目实施过程中不能以身作则，严重阻碍了项目健康良性发展，并有煽动工人闹事等不良行为，故为了甲方项目能够顺利实施，乙方撤销张拥军项目代表的权利，乙方新增关术为商务商洽代表”。

2017年9月21日，刘伟代表美的新城公司方向天邑上海分公司出具《工程（工作）联系函》，载明：由贵司施工的徐州新城区C6－4、C6－5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程截止2017年9月21日仍未完工，在9月20日晚上开会定的节点飞机软包、消防现场下水、CS馆及小剧院收边收口、考古管水盆上下水、西露台玻璃贴膜等工程必须在21日晚完成，至今未完成，现对贵司处于伍仟元处罚。该联系函承包单位签收人处由冯英定签字。下方有手写内容“承诺2017年9月22日17点前完成以上所有承诺全部工作项，若未完成自愿接受伍仟元处罚”并由曾建平签字。

2017年9月22日，刘伟代表美的新城公司方向天邑上海分公司出具《工程（工作）联系函》，载明：由贵司施工的徐州新城区C6－4、C6－5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程截止2017年9月22日仍未完工9月21日联系函中要求的工作项，现对贵司处于壹万元处罚；另在21日对接会中明确要求贵公司将现场工人安排至19人（水电6人、油漆4人、木工3人、瓦工2人、杂工4人），每少一人处罚伍佰元，经过9月22日多次清点现场只有12人，按照要求实际人数相差7人，现对贵司处于叁仟伍佰元处罚，共计处罚壹万叁仟伍佰元。该联系函由曾伟、曾建平签字。

2018年4月27日，曾建平以武汉天邑建筑装饰工程有限公司名义出具《声明》，载明：2017年9月28日下午三点徐州美的商业广场1991烤吧店铺内漏水事件，导致该商铺内音响设备4台损坏，漏水原因经查是由于我司（武汉天邑建筑装饰工程有限公司）前期施工失误造成。经我司与1991烤吧协商沟通，现我司愿意承担对方损失7500元，并与1991烤吧协商达成一致意见，1991烤吧同意7500元的损失赔偿。该款项我司（武汉天邑建筑装饰工程有限公司）同意在工程款向内进行扣除，并将7500元扣除款项作为徐州美的商业广场商户1991烤吧赔偿款项。曾建平在该《声明》中书写“柒仟伍佰同意扣”并签字捺印。

小意公司在其实际施工过程中，因施工需要多次向美的新城公司现场施工管理人员提出需要增加工程量并提交了工程数量实测表、设计变更工程量表。又因天邑上海分公司和其他“乐8小镇”装饰装修工程分包方发生纠纷，2017年5月19日天邑上海分公司项目代表冯英定向小意公司出具项目工期耽误表，该表载明耽误工期2017年5月17日至5月18日，误工木工8人、水电工7人，耽误原因发包方与上家承包方财务纠纷，上家承包方公司人员私锁仓库两天，直接导致施工人员无法正常施工。二十天工人工日费用，待工费7000元。

2017年7月19日，小意公司现场代表曾建平向为其施工的水电班组出具欠条，欠条载明：今欠到徐州美的乐8小城装饰工程张拥军水电班组人工费70750元（张拥军水电班组截止2017年7月19日总人工工资177750元，已支付107000元），支付日期暂定2017年8月15日支付，根据实际情况调整。天邑上海分公司项目代表冯英定作为见证人在该欠条上签名。同日小意公司现场代表曾建平出具欠条，欠条载明：今欠到美的乐8小城季荣木工班组、泥工班组、油漆工班组人工费共计134190元（季荣木工班组、泥工班组、油漆工班组截至2017年7月19日止总人工费共计414990元，已支付280800元），支付时间为2017年8月15日支付134190元。

美的新城公司于2018年6月出具《徐州美的地产发展集团工程竣工验收证明书》，载明涉案工程开工日期为2017年5月9日，完工日期为2017年9月27日，竣工验收日期为2018年1月2日，本工程质量经验收达到符合要求，本工程保修期为2018年1月3日到2020年1月2日。该工程美的新城公司已投入使用。

2018年11月19日，小意公司将***公司、天邑上海分公司、美的新城公司诉至一审法院，要求天邑上海分公司支付工程款及利息并赔偿窝工损失，并要求***公司、美的新城公司承担连带责任。在该案审理过程中，因双方当事人对小意公司分包的装饰装修工程变更设计后的工程增量部分工程造价产生争议，小意公司向法院提出司法鉴定申请，法院于同年9月1日委托徐州茂然工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。同年10月18日该公司做出徐茂造鉴（2019）第11号工程造价鉴定报告书，鉴定结果：变更设计后的增量部分工程造价，鉴定金额为438722.74元。在该案中小意公司陈述因美的新城公司已给付天邑上海分公司工程进度款，而天邑上海分公司不给小意公司导致工人停工，有的工人还报了警。法院于2020年6月20日作出（2018）苏0303民初6727号民事判决书，认为造成小意公司施工停工的原因在于天邑上海分公司未及时给付小意公司工程进度款及天邑上海分公司和其他工程施工方发生财务纠纷，导致小意公司的施工工人无法正常施工，因此天邑上海分公司应赔偿小意公司窝工损失。遂判决天邑上海分司给付小意公司工程款1258722.74元及利息及窝工损失94500元；***公司就上述款项承担补充清偿责任；美的新城公司在欠付天邑上海分公司工价款范围内对小意公司承担连带清偿责任。后天邑上海分公司不服该判决提起上诉，徐州市中级人民法院于2020年12月18日作出（2020）苏03民终5876号民事判决书，认定小意公司与天邑上海分公司同意增项部分工程造价按照40万元进行结算，因此对一审判决中的工程款金额进行了部分变更。

关于美的新城公司已付款情况双方均认可为：2017年1月10日付款971131元（因双方约定的履约保证金5万元被告未实际支付，故本次付款美的新城公司扣除5万元作为被告的履约保证金）；2017年8月11日付款297100元；2017年8月22日付款402900元；2017年9月12日付款579381元；2017年11月10日付款282153元；2017年11月13日付款403000元；2017年12月11日付款164335元；2018年7月20日付款210000元；2021年2月5日向云龙法院支付案款339000元，是在欠付工程款范围内代天邑上海分公司支付给小意公司的。

武汉天邑建筑装饰工程有限公司设立于2002年12月，2018年8月经工商注册登记更名为***建筑装饰工程有限公司，被告天邑上海分公司为其设立的分公司。

另，天邑上海分公司对美的新城公司主张其提供涉案工程竣工资料的请求事项无异议。

一审法院认为，美的新城公司与天邑上海分公司签订的《美的地产集团徐州新城区C6-4、C6-5地块美的翰城商业综合楼B、C区装饰装修工程合同》系双方真实意思表示，合同依法成立，当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于美的新城公司主张的逾期竣工违约金的问题。涉案工程开工日期为2017年5月9日，案涉合同约定工期为60天，实际竣工日期为2017年9月27日，从竣工日期上看天邑上海分公司存在延期竣工事实。根据（2020）苏03民终5876号生效判决中认定的事实及判决天邑上海分公司向小意公司支付窝工损失来看，天邑上海分公司对于延期竣工事实存在过错，应向美的新城公司承担相应违约责任。但本案中因存在施工增项，必然导致涉案工程不能按合同约定工期完工，且从美的新城公司的付款情况来看，美的新城公司亦未能完全按照合同约定的付款进度予以付款，故美的新城公司亦存在一定的逾期付款行为。因被告未按合同约定时间竣工，美的新城公司要求被告承担违约责任不违反法律规定及合同约定。对于当事人主张的违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，虽然合同中对违约金进行了约定，但该违约金应是在美的新城公司因被告的违约行为所产生的损失基础上进行确定。本案中美的新城公司未举证证明其损失情况，结合涉案工程延期竣工的事实、客观上存在工程增量的事实以及美的新城公司未完全按约付款的事实，法院认定本案违约金约定过高，应予以调整，法院酌定由天邑上海分公司承担逾期竣工违约金15万元。关于美的新城公司主张拖欠农民工工资造成纠纷违约金及转包违约金，因被告确实存在上述违约事实，合同中亦对该两项违约责任进行了约定，但美的新城公司亦未举证证明其因被告违约所造成的损失情况，对于该两项违约金，法院根据事实情况酌定支持2万元。关于美的新城公司主张的未足额提供工人违约金，因无相关合同依据，法院不予支持。关于美的新城公司主张的因1991烤吧漏水向第三方支付的赔偿金7500元，被告对此漏水事实并无异议，该损失系因施工方原因造成，美的新城公司主张该损失于法有据，法院予以支持。关于美的新城公司要求天邑上海分公司提供涉案工程竣工资料的诉请，符合合同约定，且天邑上海分公司并无异议，法院予以支持。关于美的新城公司主张的保函费不属于案件受理费，且并非必要支出，故法院不予支持。

《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。天邑上海分公司为***公司设立的分公司，其不具有企业法人资格，因此***公司应对天邑上海分公司应给付美的新城公司的款项承担补充清偿责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司向徐州市美的新城房地产发展有限公司支付违约金17万元并赔偿损失7500元；二、***建筑装饰工程有限公司对本判决第一项确定的武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司应给付徐州市美的新城房地产发展有限公司的款项承担补充清偿责任；三、本判决生效之日起十日内，武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司向徐州市美的新城房地产发展有限公司交付涉案工程竣工资料；四、驳回徐州市美的新城房地产发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费12810元、保全费5000元，合计17810元，由美的新城公司负担14990元，由武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司、***建筑装饰工程有限公司负担2820元。

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1.涉案逾期竣工违约金应当如何认定。2.***公司应否向美的新城公司支付农民工造成的纠纷以及转包违约金2万元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明事实除与一审一致外，补充查明以下事实：

关于小意公司于2022年1月17日向二审法院提交的书面意见中陈述的其已经向原审被告和美的新城公司移交了涉案工程竣工资料的事实，原审被告和美的新城公司均认可已经收到。

本院认为：第一、关于涉案逾期竣工违约金应当如何认定的问题。

涉案《徐州美的地产发展集团工程竣工验收证明书》载明涉案工程开工日期为2017年5月9日，完工日期为2017年9月27日，竣工验收日期为2018年1月2日，且该事实已经我院（2020）苏03民终5876号生效判决书所确认，在上诉人没有证据推翻该事实的情况下，一审认定涉案工程开工日期为2017年5月9日，完工日期为2017年9月27日，竣工验收日期为2018年1月2日于法有据。案涉合同约定工期为60天，实际上，上诉人确认存在延期竣工事实，根据（2020）苏03民终5876号生效判决中认定的事实及判决天邑上海分公司向小意公司支付窝工损失来看，天邑上海分公司对于延期竣工事实存在过错，应向美的新城公司承担相应违约责任。一审考虑到美的新城公司未能完全按照合同约定的付款进度予以付款，且客观上存在工程增量的事实等因素酌定由天邑上海分公司承担逾期竣工违约金15万元，并无明显不当，应予以维持。

第二、关于***公司应否向美的新城公司支付农民工造成的纠纷以及转包违约金2万元的问题。

关于美的新城公司主张拖欠农民工工资造成纠纷违约金及转包违约金问题，因上诉人和原审被告确实存在上述违约事实，其应当向美的新城公司承担违约责任，关于违约金的数额问题，一审考虑到美的新城公司未举证证明其因原审被告违约所造成的损失情况，酌定支持2万元，于法有据，本院予以维持。

综上所述，***建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3850元，由***建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘全民

审判员　　苏　团

审判员　　胡元静

二〇二二年一月二十九日

书记员　　王海明

书记员　　赵　莹