湖北大成建设监理有限责任公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

湖北省广水市人民法院 民事判决书 （2021）鄂1381民初2235号 原告：湖北大成建设监理有限责任公司。住所地：武汉市汉南区湘口街***78号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北印台律师事务所律师。 被告：***，男，1959年4月15日出生，汉族，住湖北省广水市。 原告湖北大成建设监理有限责任公司（以下简称大成监理公司）与被告***劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大成监理公司委托诉讼代理人***、被告***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告大成监理公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告赔偿原告损失费192000元；2.本案诉讼***全费由被告承担。事实和理由：2015年9月25日，大成监理公司与监利县水改办公室签订了建设工程监理合同，双方约定监利县水改办将监利县2014年农村饮水安全项目***中心水厂管网延伸棋盘乡农湾片工程管网铺设及安装工程的监理工作委托给大成监理公司，监理期限自2015年9月28日至2016年3月28日止。合同条款6.2.2约定非监理人原因导致本合同期限延长的，附加工作酬金。合同签订后，大成监理公司下发了《关于成立工程监理部的通知》，任命***为该项目专业监理工程师，要求其在履行职责过程中应按时向申请人提交涉案的监理资料（监理日志、监理例会会议纪要、监理日报、分部分项工程报验审批资料、材料/构配件审批资料）。但***在任职期间，并未履行上述职责，导致监利县水改办对大成监理公司的监理超期服务费192000元不予支付，***应当对大成监理公司造成的损失进行赔偿。 被告***辩称：2015年4月27日，我受大成监理公司委托至监利县柘木乡农村外水二个项目做监理员，从2016年-2018年，原告一直拖欠我工资、车旅费86766元。2019年9月27日，原告下达停止我在柘木乡天育片一标段、棋盘乡标段二项目后期监理工作，故以上工程的后期工作我均未参与，原告要求我提交的监理资料中的分部分项工程报验审批资料、材料/构配件审批资料，在监理规范中没有要求。 本院经审理认定事实如下：2015年4月，***到大成监理公司从事监理工作，双方未签订书面劳动合同。***监理工程师证书上的工作单位为大成监理公司，证书有限期至2016年3月20日。 2015年9月25日，监利县水改办公室委托大成监理公司就监利县2014年农村饮水安全项目***中心水厂管网延伸棋盘乡农湾片工程管网铺设及安装工程进行监理及相关服务事项，双方签订《建设工程监理合同》。合同第一部分协议书约定，该工程位于监利县棋盘乡，工程概算投资额或建筑安装工程费约473.66万元，总监理工程师为**，签约酬金按本项目工程施工安装承包费和材料费价款的1.8%计取监理费（￥8.52588万元），监理酬金同上述签约酬金，相关服务酬金双方根据发改价【2007】670号规定另行协商。监理期限自2015年9月28日始，至2016年3月28日止。合同第三部分专用条件第2条监理人义务约定：“2.1监理的范围和内容。2.1.1监理范围包括：业主提供施工图所示内容。2.1.2监理工作内容还包括：施工阶段的质量、进度、造价控制、安全生产及合同管理与信息管理，施工现场组织协调工作……。2.5提交报告：监理人应提交报告的种类（包括监理规划、监理月报及约定的专项报告）、时间和份数：监理规划在召开第一次工地会议前报送建设单位；监理月报每月30日前报送建设单位，各报送壹份。”第4条违约责任约定：“4.1监理人的违约责任。4.1.1监理人赔偿金额按下列方法确定：赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。4.2委托人的违约责任。4.2.3委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。”第5条约定支付酬金：本合同签订后7天内支付首付款，支付比例为20%；基础工程完工后进行第二次付款，支付比例为20%；主体工程完工后进行第三次付款，支付比例为40%；监理与相关服务期届满14天内进行最后付款，支付比例为20%。第6条约定合同生效、变更、暂停、解除与终止：“……6.2变更。6.2.2除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。6.2.3附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=善后工作及恢复服务的准备工作时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。6.2.5正常工作酬金增加额按下列方法确定：正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。6.2.6因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金……”。 同日，为履行与监利县水改办公室签订的《建设工程监理合同》和监理职责，大成监理公司发布一份《关于成立工程监理部的通知》，决定成立监利县2014年农村饮水安全项目***中心水厂管网延伸棋盘乡农湾片工程管网铺设及安装（含管材采购）工程监理部，办公地点设置在工地现场，并任命**为监理部总监理工程师，***为专业监理工程师。 2018年4月25日，因施工作业面广、施工方前期组织管理技术措施和人员配备不到位、供应商材料供给不及时、供水水源不足，协调难等多种原因，监利县2014年农村饮水安全***中心水厂管网延伸棋盘乡龙湾片工程管网铺设及安装工程未能如期完工。该期限已超出《建设工程监理合同》规定的监理工期（自2015年9月28日至2016年3月28日止），给大成监理公司造成了一定经济损失。大成监理公司遂向监利县水改办棋盘乡人民政府发出一份《工作联系单》，建议监利县水改办棋盘乡人民政府制定合理的延期薪酬补偿补充协议。 2019年1月23日，监利县棋盘乡人民政府出具一份《棋盘乡安全饮水工程延缓的情况说明》，内容为“监利县2014年农村饮水安全项目，***中心水厂管网延伸、桥市镇中心水厂管网延伸棋盘乡安全饮水工程历时4年至今尚未完工。其主要原因：1、设计图纸变更（新增供水范围）；2、2016年洪涝灾害导致已完工损毁严重；3、两处与外乡镇并网延误、接水协调难度太大（***市本乡镇水厂供水量不足）；4、监理业务水平好，工作认真负责，***怨、责任心强。” 2020年9月15日，因与大成监理公司的劳动争议，***向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求大成监理公司支付2016年至2019年拖欠工资86000元、车旅费766元。武汉经济技术开发区（汉南区）劳动争议仲裁委员会以***超过法定退休年龄为由，作出开劳人仲不字[2020]第86号不予受理通知书。随后，***就此争议向武汉市汉南区人民法院提起劳动争议诉讼。武汉市汉南区人民法院于2020年10月21日作出（2020）鄂0113民初948号调解书：一、大成监理公司于2020年11月30日前一次性偿还***工资及车旅费80766元；***于同日向大成监理公司提交***监理的涉案项目监理资料（监理日志、监理例会会议纪要、监理日报、分部分项工程报验审批资料、材料/构配件审批资料）；二、***放弃其他诉讼请求。该调解书生效后，双方均未履行，并分别向武汉市汉南区人民法院申请执行。2021年4月7日，武汉市汉南区人民法院就该执行案件通知***、大成监理公司到庭了解情况。双方确定调解书中的“监理日报”为笔误，应为监理月报，大成监理公司明确***还未交付的工程项目资料为监利县2014年度农村饮水安全项目**中心水厂管网延伸棋盘乡龙湾片工程管网铺设及安装工程，其他工程项目资料均已交付，***在此次笔录中明确表示无法提供五项监理资料中的分部分项工程报验审批资料和材料/构配件审批资料，只能提供监理日志、监理例会会议纪要、监理月报。 2021年4月12日，监利市农村饮水安全工程建设管理办公室（原监利县水改办公室）向大成监理公司发出一份《关于提交监利县2014年度农村饮水安全项目监理资料的告知函》，内容为：“我单位委托贵公司实施监理的《监利县2014年度农村饮水安全项目白螺镇中心水厂管网延伸柘木乡天育片区工程管网铺设及安装工程》和《监利县2014年农村饮水安全项目***中心水厂管网延伸棋盘乡农湾片工程管网铺设及安装工程》（以下简称本项目），在2020年11月竣工验收前，我单位多次电话和口头通知贵公司提交相应的监理资料，至今未落实，严重影响我单位对项目的竣工审计、资料存档等收尾工作。依据双方签订的《监理合同》及约谈内容，我单位就贵公司不能按合同约定和国家相关规范等要求移交本项目的监理资料，我单位再次告知如下：1、对于你单位不履约行为，后期不准进入我单位及本系统所投资建设的项目监理业务，同时建议有关部门将你单位列入‘不守信用单位’名录。2、对于你单位未能按合同约定完成本项目监理资料移交工作，我单位将按合同约定追究你单位违约责任。包括收回我单位已支付的项目监理费（柘木乡天育片项目金额14.9万元；棋盘乡项目金额8.52万元）。同时对于双方协商确定的本项目监理超期服务补偿费（每月人民币陆仟元）我方已将不予支付。3、若你单位对以上告知函内容执行有异议，我方将按合同约定进行司法诉讼。”大成监理公司据此认为***在监理监利县2014年农村饮水安全项目***中心水厂管网延伸棋盘乡农湾片工程管网铺设及安装工程过程中，未认真履行监理工作，无法提交监理资料，导致监利县水改办不予支付监理合同中约定的“因非监理人原因导致本合同期限延长”期间（自2016年3月29日起至2018年10月30日止）的监理费192000元（6000元/月×32月），因此向本院提起诉讼，要求***赔偿损失，并向本院申请诉前保全，冻结武汉市汉南区人民法院于2020年10月21日作出（2020）鄂0113民初948号调解书的款项。 本院认为，劳动者在劳动过程中，造成用人单位损失，用人单位要求劳动者赔偿的，根据劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第七条“因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。”属劳动争议，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，大成监理公司提起诉讼时，***已达到法定退休年龄，并办理了退休手续。本案系***退休前与大成监理公司在履行劳动合同中发生的纠纷，本案案由应为劳动争议。双方虽未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但***曾因工资报酬争议于2020年9月15日向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该仲裁委员会以***超过法定退休年龄为由，作出开劳人仲不字[2020]第86号不予受理通知书。大成监理公司在起诉前曾向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被口头告知不予受理。为减轻当事人诉累，本案虽未经劳动仲裁，本院可予受理。 ***系大成监理公司聘请来专门从事监理工作的人员，其监理工程师证书亦显示工作单位为大成监理公司，双方虽未签订书面劳动合同，但***接受大成监理公司有报酬的监理工作安排并服从该公司管理，可以据此认定双方已形成事实劳动关系。劳动者对用人单位负有忠实和注意义务，在履行劳动合同过程中应避免给用人单位造成损失。劳动者因过错给用人单位造成损失的，应承担相应的侵权责任。但劳动关系具有特殊性，与用人单位相比，劳动者处于相对较弱的经济地位，只有在其履职过程中存在故意或重大过失而给用人单位造成损失时，才应承担赔偿责任。而用工风险在一定程度上亦属于用人单位的经营风险，用人单位应当承担。因此在确定损害赔偿责任时，应在用人单位和劳动者之间合理分配风险和责任。***作为大成监理公司聘请的专业监理工程师,负责监利县2014年度农村饮水安全项目**中心水厂管网延伸棋盘乡龙湾片工程管网铺设及安装工程的监理，应当依照监理规范严格履行监理职责，并提交专业监理工程师应当提交的相关监理资料。关于***应提供的监理资料，根据武汉市汉南区人民法院作出的（2020）鄂0113民初948号调解书，***需提交的监理资料含五项，即监理日志、监理例会会议纪要、监理月报、分部分项工程报验审批资料、材料/构配件审批资料，该调解协议系***与大成监理公司自愿达成，***应按照调解书的内容履行义务，现***明确表示无法提供全部监理资料，存在重大过错及明显失职，因***无法提供全部监理资料，导致大成监理公司蒙受损失，***应当为此承担赔偿责任。关于大成监理公司的损失。大成监理公司主张其损失为超期监理补偿费共计192000元（6000元/月×32月），以6000元/月为标准，自2016年3月29日起至2018年10月30日止，共计32个月。本院认为，大成监理公司与监利县水改办公室签订的《建设工程监理合同》对非监理人原因导致该合同期限延长的酬金作了约定，大成监理公司庭审中陈述该酬金协商确定为每月6000元，该陈述与监利市农村饮水安全工程建设管理办公室（原监利县水改办公室）于2021年4月12日向大成监理公司发出的《关于提交监利县2014年度农村饮水安全项目监理资料的告知函》的内容能够相互印证，大成监理公司主张的超期监理补偿费期限与监利县棋盘乡人民政府2019年1月23日出具的《棋盘乡安全饮水工程延缓的情况说明》中的时间节点大致吻合，本院予以采信。但大成监理公司主张的超期监理补偿费期限为2016年3月29日至2018年10月30日，该期限应为31个月，在大成监理公司未提供其他证据证明其曾与监利市农村饮水安全工程建设管理办公室（原监利县水改办公室）协商确定最终补偿费为192000元的情况下，本院依法确定超期监理补偿费为6000元/月×31月=186000元。虽***在此次监理工作中存在重大监理过失，但大成监理公司作为用人单位,对企业的经营活动具有管理职责,对监理人员的选聘、日常工作监管等也负有一定的责任。本院综合考虑***的主观过错性及承受能力,认为大成监理公司要求***承担全部损失，数额明显过高,不具有合理性，本院对金额予以调整,酌定***按实际损失的30%赔偿大成监理公司经济损失计55800元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第二十九条、《工资支付暂行规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下: 一、***于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿湖北大成建设监理有限责任公司经济损失55800元； 二、驳回湖北大成建设监理有限责任公司的其他诉讼请求。 如未在本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费4140元，由湖北大成建设监理有限责任公司负担3000元，***负担1140元；保全费827元，由湖北大成建设监理有限责任公司负担600元，***负担227元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到湖北省随州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十一月十八日 法官助理*** 书记员***