安徽新英能节能科技发展有限公司、安徽中铭环保工程有限公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖02民终2773号

上诉人（原审原告）：安徽新英能节能科技发展有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区南瑞社区荷夏园会所201室。

法定代表人：郭春磊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽中铭环保工程有限公司，住所地安徽江北产业集中区皖跃路与和睦路交叉处西南角。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾良俊，安徽安然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晶，安徽安然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1993年8月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。

委托诉讼代理人：贾良俊，安徽安然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晶，安徽安然律师事务所律师。

上诉人安徽新英能节能科技发展有限公司（以下简称新英能公司）因与上诉人安徽中铭环保工程有限公司（以下简称中铭公司）、被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

安徽新英能上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判中铭公司给付工程款36万元，违约金36万元、增项工程款69219.41元及设计费91000元，律师费4万元、保全费4770元，诉讼财产保险责任保险费2000元，合计926989.41元，并由中铭公司承担全部诉讼费用。事实和理由：合同明确约定违约方应当向另一方赔偿合同总价款的20%作为违约金，在合同履行过程中系因中铭公司未能完善开闭所电房内土建设施，导致增加代建费用69219.41元，因中铭公司所提供的施工图纸未经过供电公司审核，上诉人代为委托设计增加设计费91000原件，上诉人主张律师代理费4万元符合安徽省律师服务收费标准，保全费、诉讼财产保全责任保险费应当由中铭公司承担。

中铭公司、***辩称，双方签署的是包死价合同，新英能公司主张的增项工程款及设计费等未经中铭公司同意，应当由新英能公司自行承担；案涉项目未经中铭公司验收，付款条件尚未成就，不应当支付违约金，并且一审法院支持的违约金标准较高，新英能所主张的工程款只有32万元，一审法院判令中铭公司承担2万元律师代理费过高，请求二审法院驳回新英能公司的上诉请求。

中铭公司上诉请求：撤销一审判决，改判中铭公司仅向新英能公司支付工程款32万元或者发回重审。事实和理由：新英能公司一审诉请的工程款只有32万元，一审法院判决了36万元，属于超诉请判决，上诉人并未有任何违约情形，一审法院判令中铭公司支付违约金72000元和2万元律师代理费没有事实依据。

新英能公司辩称，诉状中的工程款32万元系笔误，在庭审过程中已经变更了诉讼请求为36万元；工程完工后新英能公司多次要求中铭公司予以验收，但被拒绝，监理公司及工程总包方共同确认于2018年11月24日全部安装完毕，符合竣工验收条件，一审法院认定中铭公司违约并无不妥。请求二审法院驳回中铭公司的上诉请求。

***述称，同意中铭公司的上诉意见。

新英能公司向一审法院起诉请求：一、中铭公司立即支付工程款36万元、违约金36万元、增项工程款69219.41元及设计费91000元，合计880219.41元、律师费40000元、***对上述诉讼请求承担连带责任；二、本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费由中铭公司、***承担。等。新英能公司的一审起诉状中诉请的工程款、违约金为均32万元，庭审中予以了变更。

一审法院认定事实：2018年9月11日，新英能公司（承建方、乙方）与中铭公司（建设方、甲方）签订《工程合同》一份，双方在该合同中约定：甲方将位于岷县城内的清洁热电供热10KV电房安装工程以包工包料的形式发包给乙方施工；工程内容：乙方依据甲方提供图纸施工，按照图纸上的工程量采购安装设备……工程内容协助用电申请报批；供电公司验收以及装表送电等事项；工程期限：自合同签订预付款到账后45个有效工作日内竣工；工程设备及安装造价：180万元，风险包干不审计；付款方式：合同签订预付总工程款40%，共计72万元，主设备进场付总工程款40%，共计72万元，安装结束经业主及甲方验收合格付总工程款20%，共计36万元，同时乙方提供总工程款的全额发票；工程质量：工程安装质量目标以甲方、经理验收为准，质量合格；乙方安装结束，验收合格起质保期为六个月；甲方责任：办理用电申请、报装、报批手续；图纸报审；因甲方考虑工期较紧，提供的是未经供电部门审核通过的施工图纸，造成的损失及后果甲方按总工程款100%赔偿给乙方，负责设计和施工资质审查及备案等；乙方责任：按甲方提供的图纸施工（不是供电审核过的图纸），现场施工服从业主和甲方指挥及统一管理，本体项目施工、调试人员费用自理。违约责任：甲、乙双方依法履行上述条款，如有一方违反上述条款者应向另一方赔偿总合同款的20%违约金；如有争议双方协调解决，不能解决的应在乙方注册地法院解决，起诉及律师诉讼费由违约方全部承担；工程开票根据乙方的经营权限提供10%专用发票等。同日，双方又签订了《补充协议》一份，对上述工程合同的具体施工及报审进行了约定。合同签订后，新英能公司进行了施工，中铭公司支付合同价款144万元。新英能公司施工完成后，制作了竣工报告，该报告载明：岷县宏源清洁热力有限公司、安徽中铭环保工程建设有限公司：宏源热力供电项目9500KVA（KW）开闭所电房变配电工程，于2018年11月24日已全部安装、调试结束，已具备送电条件，现要求竣工验收。该报告由新英能公司、监理单位、投资单位岷县宏源清洁热力有限公司加盖了印章。但中铭公司一直未能对工程组织验收，也未支付剩余的工程款。新英能公司为此次诉讼用去律师代理费40000元。中铭公司的股东是***。

2018年5月12日，中铭公司与岷县宏源清洁热力有限公司签订《安徽中铭环保工程有限公司销售产品（非标）买卖合同》一份，合同双方约定，由中铭公司向岷县宏源清洁热力有限公司供应锅炉及配套产品、电房设施等，并由卖方负责设备的安装调试直至交付使用等，中铭公司发包给新英能公司施工的部分仅为该合同的第一条的第5项的电房安装部分。

一审法院认为：债务应当清偿。当事人应按照约定全面履行自己的义务。新英能公司提供其与中铭公司签订工程合同并已施工的证据真实、充分，中铭公司对此予以认可，故对新英能公司提交的证据应予认定，双方由此而确立的权利义务关系应受法律保护。新英能公司诉称施工合同已全部安装结束、且具备验收条件，并提交了由投资单位、监理单位加盖印章的竣工报告，中铭公司虽对该报告提出异议，称其与本案无关、系新英能公司单方制作，但该工程系中铭公司与岷县宏源清洁热力有限公司（投资方）签订合同取得，并将该部分发包给新英能公司施工，岷县宏源清洁热力有限公司作为投资方在该中铭公司上加盖印章，与本案有直接的利害关系；中铭公司虽对该报告的真实性提出异议，但其并未对该报告的真实性提出鉴定申请，也未提交证据予以反驳，而新英能公司提交的系证据原件，故对中铭公司的此项辩称不予采信，本院对该报告予以认定。中铭公司在新英能公司施工的工程竣工后，未能及时组织验收，其行为与双方的约定相悖，依法应承担相应的民事责任，故对新英能公司要求支付剩余价款的请求应予支持。中铭公司虽辩称未收到该报告，但在本案受理后已将该报告复印件交予中铭公司，中铭公司在本院庭审时也未能说明验收情况，中铭公司辩称供电部门没有验收，但其此项辩称与原中铭公司双方约定的由业主及甲方（即本案中铭公司）验收不符，故本院不予采信。新英能公司要求中铭公司承担违约金36万元，此项请求相对中铭公司实际未支付的价款明显过高，本院酌定为72000元较妥；新英能公司要求中铭公司给付增项费用及设计费，并提交了相关证据，但新英能公司未能提供证据证明其增加工程量、另行设计系得到中铭公司的同意或书面授权，而中铭公司对此不予认可，且双方的合同明确注明“风险包干不审计”，故对新英能公司的该项请求不予支持。新英能公司要求中铭公司承担律师费损失40000元，双方虽有关于律师费损失的约定，但新英能公司的请求明显过高，本院酌定为20000元。新英能公司以***系中铭公司唯一股东为由要求其承担连带责任，并提交了相关证据，而***未能提交证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故对新英能公司的该项请求予以支持。新英能公司要求中铭公司承担财产保全保险费于法无据，本院不予支持。新英能公司要求中铭公司承担保全费，但其对此未能提交相应证据，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中铭公司于判决生效之日起十日内给付新英能公司工程款360000元，违约金72000元，合计432000元；二、中铭公司于判决生效之日起十日内赔偿新英能公司律师费损失20000元；三、***对中铭公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回新英能公司其他诉讼请求。案件受理费12202元，新英能公司负担5928元，中铭公司、***共同负担6274元。

二审期间，新英能公司提交岷县宏源清洁热力有限公司的书面证明一份，证明增项工程价款及设计费；安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203财保31号诉前保全裁定书及保全费收据，证明一审判决遗漏了本案诉前保全费4770元，本院组织当事人进行了质证，因该项书面证明缺乏经办人签章，作为证据形式上存在缺陷，不予采信，对省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203财保31号诉前保全裁定书及保全费收据予以采信。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，一、关于违约金，虽然双方约定按照合同总价款的20%支付违约金，但中铭公司未付款项只有36万元，一审法院酌情按照未付款项的20%将违约金调整至72000元，并无不妥。中铭公司上诉认为72000元违约金仍然过高但并未提交相应证据予以证实，故对其该项上诉意见不予采纳。二、关于新英能公司主张的设计费91000元及增项工程款69219.41元，因其提交的岷县宏源清洁热力有限公司的书面证明作为证据存在形式瑕疵，结合其一审提交的证据，尚不足以证明该两项费用的承担责任主体及数额，本院不予支持，新英能公司在取得其他证据后可另行主张。三、新英能公司为申请财产保全而购买了相关保险产品，由于该项费用并非必然发生，且双方并未作出明确约定，一审法院未支持其该项诉请并无不妥。新英能公司为本案诉讼预交的诉前保全费4700元，一审法院应予处理，本院予以纠正。新英能公司与中铭公司在合同中明确约定律师代理费由违约方承担，一审法院酌情判令中铭公司承担2万元律师代理费与本案的复杂程度相当，应予维持。四、新英能公司在诉状中主张所欠款项为32万元，但在庭审时更正为36万元，不违反法律程序，一审法院支持其诉讼亦无不当。

综上，新英能公司与中铭公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11489.9元，由上诉人安徽新英能节能科技发展有限公司负担8549.9元，上诉人安徽中铭环保工程有限公司负担2940元；一审诉前保全费4700元，由上诉人安徽新英能节能科技发展有限公司负担2283元，上诉人安徽中铭环保工程有限公司负担2417元。

本判决为终审判决。

审判长　　国廷斌

审判员　　徐红梅

审判员　　蔡　俊

二〇一九年十二月六日

书记员　　王文成

附：相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。