江苏鹏拓建设工程有限公司、东海开发区富华投资开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终2954号

上诉人（原审原告）：江苏鹏拓建设工程有限公司,住所地连云港市东海县牛山镇。

法定代表人：徐新路，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王世杜，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东海开发区富华投资开发集团有限公司，住所地江苏东海经济开发区。

法定代表人：李允海，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：陈思斌，江苏恒旭律师事务所律师。

上诉人江苏鹏拓建设工程有限公司（以下简称鹏拓公司）因与被上诉人东海开发区富华投资开发集团有限公司（以下间称富华集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鹏拓公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为被上诉人富华集团的举证能够影响结算单的证明效力，因此准许对工程造价进行鉴定，并以鉴定结论作为上诉人鹏拓公司已施工项目的工程造价，系严重的认定事实及适用法律错误。一、鹏拓公司与富华集团在诉讼前达成的结算单系真实的，并不存在任何不实情形，一审判决系认定事实错误。首先，《年产98万套服装项目工程结算单》（以下筒称结算单）中富华集团的印章是真实的。富华集团已承认是其项目负责人通过电话联系办公室公章保管人员，并告知工程款结算事宜双方已经协商好，请单位盖章确认。由此可知，结算单系富华集团的真实意思表示，富华集团确实对结算单进行了盖章确认，应作为双方结算的依据。其次，结算单内容亦是真实的，具备证明效力。一审判决认定结算单证明效力存疑的理由在于结算单是疫情期间、双方工地负责人未同时在场确认的情况下形成的，数额与双方工地结算联系人微信交流显示的工程结算项目、数额差异较大。一审法院的判断理由完全不能成立。第一，从时间顺序看，微信中的项目清单是2020年2月25日发出的，时间在结算单盖章之后，因此该项目清单并不是双方在协商结算过程中产生的，而是双方就结算已达成一致意见以后才形成的这份项目清单；第二，从真实目的看，该清单是为财务审核付款而制作的。在双方对结算单进行盖章以后，工程的拟收购方连云港莉迪娅时装有限公司的财务要求必须有一个清单才能先行支付50万元工程款，于是鹏拓公司为凑足50万元工程款就起草了一页表格，非综合单价计费，不含任何分项计价表，其中七项已完成项目的费用明确备注了“未计算”，更明显的是，第一项11413平方米工程量的场地平整费用仅仅计取了5000元人民币，不符合客观造价成本。综上，该项目清单是一张不完整、不严密、仅为通过财务审核而草拟的项目清单。一审法院以一份极其粗糙的项目清单而否认有单位盖章、经详细计算且有具体计价表的结算单的证明效力，完全违背了认定事实的高度可能性标准。二、结算单合法有效。富华集团认为结算单是通过欺诈方式取得，本质上系否认结算单效力，但是富华集团没有提供任何证据予以证明，且现有证据完全达不到排除合理怀疑的程度，但一审法院仍准许对案涉工程进行造价鉴定，违反了规定。结算单的订立系双方合法有效的民事法律行为。在盖章之前富华集团对结算单进行过审核，其明知该结算单的具体内容和法律后果，绝不存在富华集团所称的负责人疏忽向公章保管人员交代工程具体价款的情形。富华集团辩称系办公室公章保管人员“误认为项目负责人已审核”才进行盖章，结算单系通过欺诈方式取得，该抗辩系对结算单效力的否认，富华集团主张结算单基于欺诈订立就是认为合同具备可撤销事由，其主张的是法律关系的变更。根据《最高人民法院关于适用

被上诉人富华集团辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审已经查明，答辩人系江苏省东海经济开发区管理委员会投资设立的国有独资公司，案涉工程的投资额近3000万元，项目资金来源为自筹资金，案涉《建设工程施工合同》系胡新华借用上诉人的资质签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，为无效合同。原审据此作出一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人认为涉案工程结算单真实、合法有效，应当作为双方结算的依据，一审法院准许对案涉工程进行造价鉴定违反司法解释的规定。我公司认为，如此主张，不能成立。因为：第一，结算单形成于2020年2月24日，当时正值新冠病毒疫情严重的特殊时期，双方工地负责人并未同时在场确认，尤其我方工程负责人冯宇祥尚在隔离期间，无法到场确认，只是电话告知了印章保管人加盖印章，但因失误又未告知印章保管人结算单上的价款。从该结算单形成过程和上诉人取得此单程序看，明显存在瑕疵。第二，结算单的内容与上诉人发给我方的微信聊天内容看，无论是工程结算项目，还是工程款结算数额，其差异较大的事实足以说明结算单不具有真实性。如微信聊天中的《项目清单》载明涉案工程场地平整面积11413平方米，费用5000元；但结算单却载明场地平整面积11413平方米，价格82585.55元，高出十多倍；再如微信聊天中的《项目清单》载明的场地、道路回填体积1737立方米，费用35000元，但结算单却载明同样的回填量价格为59116.92元等。第三，在我方已举证证明结算单的形成和取得存在瑕疵和不实，且与微信聊天中的《项目清单》所载明的工程造价明显不一致的情况下，原审法院对我方的鉴定申请予以允许有事实根据。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条并没有规定我方在此情形下无权申请工程造价鉴定。第四，涉案工程经鉴定造价为475825.05元，而上诉人所持有的结算单上载明的造价是1599964.52元两者相差110万余元，差额如此之大，这本身就足以说明结算单不真实，不能作为定案依据。2.上诉人无权主张所谓的可得利益损失。如上所述，涉案《建设工程施工合同无效》，上诉人依据无效合同主张所谓的可得利益没有法律依据。综上所述，为维护我公司的合法权益，请求判决驳回上诉，维持原判。

鹏拓公司向一审法院起诉请求：一、判令富华集团支付工程款1599964.52元;二、判令富华集团支付因违约造成鹏拓公司的损失（含可得利益损失）300万元；三、案件受理费由富华集团承担。

一审法院经审理查明，富华集团因需在位于东海县经济开发区××路××××东消防站北侧地块投资建设年产98万套服装项目，于2019年12月11日向东海县住房和城乡建设局进行了建设工程勘察设计合同备案，2019年12月31日取得了年产98万套服装项目1#、2#厂房及宿舍楼建设工程规划许可证，并于2020年1月15日办理了民用建筑人防审批手续。案涉服装项目申报、审批期间，鹏拓公司与富华集团于2019年12月26日就案涉服装项目的建设工程施工事宜签订了《建设工程施工合同》，合同约定：富华集团将年产98万套服装项目的土建、水电安装、消防、绿化、厂区道路及配套设施工程承包给鹏拓公司施工；计划开工日期为2020年2月10日、计划竣工日期为2021年1月10日；签约合同价为3500万元，合同价格形式为固定单价。合同中还约定了补充条款等内容。合同签订后，鹏拓公司对案涉工程实施了混凝土地坪、简易便道、集装箱下回填土及监控系统安装的施工。

2020年2月21日，富华集团向鹏拓公司发出《解除＜建设工程施工合同＞的通知》，通知解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求鹏拓公司尽快从项目现场撤离，以避免扩大损失。合同解除后，富华集团通过连云港莉迪娅时装有限公司向鹏拓公司转账支付案涉工程款50万元。

一审另查明，2019年12月15日，鹏拓公司与胡新华签订《项目承包责任书》，约定将案涉工程全部下达给胡新华施工，胡新华按实际结算价的1%向鹏拓公司缴纳企业利润（包含各项费用）；2019年12月20日，鹏拓公司因案涉工程需要与连云港柜族集装箱有限公司签订《集装箱租赁合同》，合同约定的主要内容为由鹏拓公司向连云港柜族集装箱有限公司租赁12个集装箱，每个集装箱每天的租金为6元；最短租赁120天，不足120天按120天计算；每个集装箱的进、退场运费为600元等。另外，因新冠病毒疫情鹏拓公司于2020年2月20日购买防疫物资共支出19880元。

一审还查明，富华集团系江苏东海经济开发区管理委员会投资设立的法人独资有限责任公司，属国有公司。案涉工程的发包未进行公开招投标程序，鹏拓公司认可系胡新华借用其资质与富华集团签订案涉工程《建设工程施工合同》，胡新华系实际施工人。

一审庭审中，鹏拓公司举证加盖有富华集团印章的《年产98万套服装项目工程结算单》，意在证明案涉工程已实际施工工程经双方确认工程造价为1599964.52元。富华集团质证认为该结算单系鹏拓公司通过欺诈方式取得，且与实际工程量有巨大的差距，所以不仅对结算单的三性均有意见，且认为该结算单是无效的，并向一审法院提交其工地代表冯宇祥与陶小松微信聊天所发送的项目清单及申请调取的案涉工程有关人员在公安机关的询问笔录证实其抗辩主张。

一审诉讼中，一审法院根据富华集团的申请，依法对案涉工程已实际施工工程的造价委托鉴定。经江苏宏业工程项目管理咨询有限公司鉴定，案涉工程已实际施工工程混凝土地坪、简易便道、集装箱下回填土及监控系统安装等的总造价为475825.05元。富华集团支付鉴定费30000元。同时，鹏拓公司亦向一审法院申请对案涉工程全部施工任务完成的定额利润进行鉴定，经一审法院依法释明风险和法律后果后，鹏拓公司仍坚持申请鉴定，一审法院依法委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，经鉴定案涉工程全部施工任务完成的定额利润数额为791055.90元。为此，鹏拓公司支付鉴定费150000元。

一审法院认为，鹏拓公司与富华集团之间签订的《建设工程施工合同》，因富华集团系国有公司，案涉工程的投资额近3000万元，项目资金来源为其自筹资金。同时，案涉《建设工程施工合同》系胡新华借用鹏拓公司的资质签订，故该合同因违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应认定为无效。由于鹏拓公司已实际施工部分工程，故鹏拓公司有权就已施工项目的工程价款向富华集团主张权利，并有权按双方过错程度请求富华集团赔偿损失。故一审法院对双方争议的事项作如下分析和认定：

一、关于鹏拓公司主张按双方盖章的工程结算单认定已施工项目的工程款数额问题。鹏拓公司提出该主张的理由和依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，即“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。一审法院认为，该规定的目的或宗旨是为了推行和落实诚实信用的民事诉讼原则，该规定中所指的双方达成的结算协议应不存在损害国家利益、社会公共利益、第三人合法权益或欺诈、重大误解、显失公平等情形。同时，该规定也并未排除如当事人一方在诉讼中提出的证据足以证明所达成的结算协议（或结算单）存在不实时，当事人一方可以申请工程造价鉴定的情形。而且该结算单属于鹏拓公司提供的书证，人民法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款之规定，全面地、客观地对该书证进行审查核实。本案中，虽然鹏拓公司举证了由富华集团加盖公章的案涉工程结算单，但因富华集团已提交相应的证据证实该结算单是在新冠病毒疫情严重的特殊期间、双方工地负责人未同时在场确认的情况下形成，证据形成和取得的程序有瑕疵。且该结算单显示的项目、数额与双方工地结算联系人微信交流显示的工程结算项目、数额差异较大，富华集团对该结算单中载明的工程款项不予认可，并申请对案涉工程已施工项目进行造价鉴定。因此，一审法院根据富华集团提交的证据并结合本案案情，认为富华集团的举证能够影响一审法院对该结算单的证明效力的认定，并据此对富华集团申请对案涉工程已施工项目进行造价鉴定予以准许，依法委托鉴定，并无不当。综上，一审法院依据《鉴定报告》依法认定案涉工程已施工项目的造价为475825.05元。又因，鹏拓公司在履行合同过程中因租赁集装箱支付租金8640元（6×120×12）及进、退场运费14400元（600×12×2），共计23040元；因疫情需要购买防护和消毒用品支出19880，该费用应计入项目成本，由于该两项费用在《鉴定报告》中未予体现，所以一审法院认定案涉工程已施工项目的总造价为518745.05元，扣除富华集团已付工程款500000元，富华集团还应支付鹏拓公司工程款18745.05元。

二、关于鹏拓公司主张的损失应否支持问题。本案中，鹏拓公司主张的损失为完成案涉工程全部施工任务的利润。对此，一审法院认为由于案涉双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，那么因合同无效主张过错方赔偿的损失范围应仅限于实际受到的损失，而不应包括预期可得利益，且鹏拓公司在庭审中也未举证其还存在其他实际损失，故一审法院对鹏拓公司的该诉求依法不予支持。同时，由于鹏拓公司经一审法院依法释明后仍坚持申请对完成案涉工程全部施工任务的利润进行鉴定，故其支付的该部分鉴定费用应自行承担。

三、关于富华集团因申请对案涉工程已施工项目工程造价进行鉴定支出的费用承担问题。一审法院认为，因富华集团在诉前在鹏拓公司提供的工程结算单上加盖公章，其对该结算单的形成存有过错或过失，故应对因申请工程造价鉴定支付的鉴定费用自行承担一半责任即15000元，另15000元工程造价鉴定费用由鹏拓公司承担，该款项从鹏拓公司应得工程款中予以扣除。

四、关于鹏拓公司对鉴定报告提出的异议认定问题。一审庭审中，鹏拓公司对鉴定机构作出的鉴定报告适用的依据、收费标准等提出了异议。对此，一审法院对鹏拓公司合理的异议已作相应的认定和支持，对其提出的其他异议鉴定机构已作出相应的书面答复，故一审法院不再予以赘述，对鹏拓公司提出的有关案件事实认定的其他异议依法不予采信。

综上，对鹏拓公司合理合法的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、富华集团给付鹏拓公司工程款3745.05元（18745.05元-15000元），于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回鹏拓公司的其他诉讼请求。一审案件受理费43600元，由鹏拓公司负担43300元（已缴纳），由富华集团承担300元（已由鹏拓公司预交，富华集团于给付工程款时一并给付鹏拓公司）。

二审中，上诉人提交微信聊天记录，拟证明被上诉人所说的50万元结算单，一审出示的不完整。证明被上诉人所说的项目清单不是双方用于结算的结算单，双方结算已经签署过了，之后由于付款单位提出代被上诉人付50万，为了有依据上诉人就做了个清单，作为付款依据。后向上诉人付了50万，双方真实结算是100多万，后面这个结算单是为了付款而出的单子，与双方工程价款结算没有关系。

被上诉人质证认为：对证据三性无异议，对上诉人的解释我方反对，项目有清单虽然不是全部涉案工程的明细，包含了其主要部分。比如场地平整、回填等工程价款。上诉人说是为了支付50万拼凑出来的，这个解释不成立也违反行规。

本院经审查认为，对上诉人提交微信聊天记录的三性予以确认，但对其证明目的不予确认。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1、涉案的工程结算价是以结算单还是鉴定报告为准；2、被上诉人富华集团是否应赔偿上诉人鹏拓公司可得利益损失。

关于争议焦点1，本院认为，虽然鹏拓公司举证了由富华集团加盖公章的案涉工程结算单，但因富华集团已提交相应的证据证实该结算单是在新冠病毒疫情严重的特殊期间、双方工地负责人未同时在场确认的情况下形成，且该结算单显示的项目、数额与双方工地结算联系人微信交流显示的工程结算项目、数额差异较大，富华集团对该结算单中载明的工程款项不予认可，并申请对案涉工程已施工项目进行造价鉴定。一审法院认为鹏拓公司举证证据形成和取得的程序有瑕疵，根据富华集团提交的证据并结合本案案情，认为富华集团的举证能够影响其对该结算单的证明效力的认定，并依据富华集团申请对案涉工程已施工项目依法委托鉴定造价鉴定，并无不当。且经委托鉴定单位作出鉴定报告的鉴定结论及意见是，案涉工程实际施工项目鉴定造价为475825.05元，与鹏拓公司起诉提交的工程结算单中工程造价为1599964.52元相差110万余元，相差数额较大。且鉴定报告确定的数额与双方微信之间交流显示的工程结算项目数额接近。故一审按照鉴定报告作为结算依据是合适的。

关于争议焦点2，本院认为，本案中，鹏拓公司主张的损失为完成案涉工程全部施工任务的利润。因为案涉双方签订的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，为无效合同。合同无效主张过错方赔偿的损失范围应仅限于实际受到的损失，而不应包括预期可得利益，且鹏拓公司在庭审中也未举证其还存在其他实际损失，故一审法院对鹏拓公司的该诉求依法不予支持并无不当。本院对上诉人鹏拓公司的上诉理由不予采纳。

综上，上诉人鹏拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43600元（已缴纳），由上诉人鹏拓公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王学明

审 判 员　程　艳

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年十一月一日

法官助理　汤馥宇

书 记 员　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。