张某;宁波某甲有限公司;钱某甲建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院 民事判决书 （2024）浙0225民初4982号 原告：张某，男，1976年1月5日出生，汉族，住安徽省濉溪县，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，浙江象港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江象港律师事务所律师。 被告：宁波某甲有限公司，住所地浙江省象山县，统一社会信用代码913302xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：胡某，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：***，男，1955年8月1日出生，汉族，住浙江省象山县，公民身份号码XXX。 原告张某与被告宁波某甲有限公司（以下简称某甲公司）、被告***建设工程合同纠纷一案，本院于2024年9月4日立案受理，依法适用普通程序由审判员独任审理，于2024年9月24日公开开庭进行审理。原告张某及其委托诉讼代理人***，被告某甲公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告张某向本院提出诉讼请求：1.被告某甲公司、***支付原告工程款837943元；2.本案评估费由被告承担。 事实和理由：2020年10月，原告张某与被告某甲公司签订《钢结构工程（内部）施工承包合同》（以下简称钢结构合同），该合同由该项目的负责人被告***出面签署。钢结构合同约定原告张某以包工、包料、包制作安装方式承包“宁波某乙有限公司（以下简称某乙公司）集挂车智能卡盘生产项目”，工期暂定从2020年10月28日至2021年1月10日，工程造价暂定为2250000元，最终以第三方审计结算为准；若在工程完工60天内没有竣工验收且建设单位（第三人）使用的，视为工程主体验收合格；被告应在验收合格65日内支付工程结算总款的95%，剩余5%保修金其中的3%在竣工验收合格满367天支付，另2%在保修期满后支付。合同签订后，原告张某按约组织施工，积极履行合同义务。2021年3月工程完工，2021年10月20日所涉项目通过竣工验收。现原告张某只收到工程款2051001元，原告张某要求对工程进行结算，被告却总以各种理由推拖。原告认为，一、***以项目的负责人的身份与原告张某签订合同；被告某甲公司对原告张某承接案涉工程是明知的，体现在部分材料费发票由原告张某直接提交给被告某甲公司，部分原材料购买合同中有原告张某的签字以及被告某甲公司的盖章；被告某甲公司将部分工程款支付给原告张某开设的象山某；被告某甲公司对由原告张某施工没有争议，因此，根据民法典第一百六十二条的规定，原告张某有理由相信被告***是履行职务的行为，虽然案涉钢结构合同无效，但承担责任的主体仍然是被告某甲公司。二、被告某甲公司自认与被告***系挂靠关系，但未提供证据予以证明。即使挂靠关系成立，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定，挂靠人和被挂靠人需要承担连带责任。案涉工程经第三方鉴定工程款为2888944元，其中无争议2682120元，争议部分206825元也应当计入工程总价中。综上，请求法院支持原告张某的诉讼请求。 被告某甲公司答辩称，1.钢结构合同系被告***与原告张某签订，被告某甲公司不是合同当事人，根据合同相对性原则，被告某甲公司不应承担付款责任。2.案涉工程系被告***挂靠于被告某甲公司（挂靠协议由被告***和被告某甲公司签订，工程实际由被告***与其儿子***共同负责施工，被告***及***与被告某甲公司无劳动合同，未缴纳社保），原告张某的2051001元工程款实际为被告某甲公司依被告***指示根据被告***提供的有其签字的材料发票支付给相关第三方单位，并非直接支付给原告张某。3.被告***及***因涉嫌职务侵占已被象山县公安局立案侦查。4.钢结构合同约定，结算造价以施工图、会审记录、施工联系单为基础，并结合甲方投标清单为准。关于材料物价涨跌幅调整必须根据甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款执行即根据施工图、会审记录、施工联系单等相关手续资料来结合第三方审计结算总造价为准。建设单位某乙公司确认案涉钢结构工程造价为2361883.28元，并且出具了《专业工程费用计算表》和《分部分项工程费计算表》，被告某甲公司与建设单位就是以此价格进行结算，因此本案案涉工程款最高金额也应以此为准。原告张某在庭审中陈述其在2021年度得知某乙公司确认案涉钢结构工程造价为2361883.28元后至被告某甲公司核对的情形也说明原告张某与被告***在钢结构合同约定的结算价格就是被告某甲公司与某乙公司的结算造价。5.《工程造价鉴定意见书》鉴定依据不足，且未经各方当事人确认，鉴定结论存在明显不合理之处，评估费用应由原告自行承担。鉴定时，鉴定机构工作人员未进入案涉工程现场，也未就工程量向各方当事人求证，无法核实工程实际面积，仅凭图纸确认工程价款缺乏依据，误差较大。有关鉴定意见书中因未进入工程现场而列出的三个争议项目，根据谁主张谁举证的原则，在原告张某不能明确确认的情况下，应由原告张某承担举证不能的不利后果。综上，恳请法院驳回原告对被告某甲公司的诉请。 被告***未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人的无异议证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院对本案如下事实予以认定： 2020年6月10日，某乙公司与某甲公司签订《建设工程施工合同》，将某乙公司集挂车智能卡盘生产项目发包给某甲公司施工，合同约定签约含税总价为16480000元，价格形式为固定总价。合同签订后，***以某甲公司名义进场施工。 2020年10月18日，***（甲方）与张某（乙方）签订钢结构合同，将某乙公司集挂车智能卡盘生产项目的X#厂房钢结构工程发包给张某，合同约定以下主要内容：1.实际建筑面积为5896.96平方米（每平方米单价按第三方审计依据），暂定总金额为2250000元；2.结算造价以施工图、会审记录、施工联系单为基础，并结合第三方审计结算总造价为准；3.工程总造价需开具70%的材料增值税发票，30%人工工资单或劳务发票等另行选一；4.在工程完工后，双方在60天后及时组织申请竣工验收，确实无误时，甲方在65天内付工程总款的95%给乙方，余留工程款总额的5%作为工程的保修金，从验收合格后开始算起；5.保修金期限根据双方约定从竣工验收合格之日起满360天，甲方于一周内付清结算价的3%保修金（无息），剩余2%保修金按《建设工程施工合同》条款内为保修期限（无息）；6.款项支付方式：甲方以转账方式支付到钢结构生产厂方指定账户上，不得以现金或承包人个人账号方式支付；7.其他约定：根据甲乙双方约定本着分包工程总造价让利6%给甲方作为前期承接工程招标及其他业务开支费用等，按合同暂定价计135000元；后续配套费用需根据工程审计结算额为准，审计总额减去合同暂定支付额，剩余款项按比例一次性收纳（不包括税金、管理费），此款项根据甲方支付给乙方工程款节点阶段按比例内扣。 案涉项目于2020年6月22日开工，2021年9月30日竣工，2021年10月19日完成竣工验收。期间，张某收到案涉钢结构工程的工程款2051001元。 案涉争议在（2023）浙0225民诉前调8571号案件审理期间，本院根据张某申请，依法委托某有限公司（以下简称某丙公司）对于案涉钢结构工程的每平方米的单价进行鉴定。某丙公司于2024年7月24日出具中冠价鉴（2024）09号工程造价鉴定意见书：（一）无异议部分：下浮前含税总造价2980133元，参照某乙公司与某甲公司签订的《建设工程施工合同》第12.1条，风险外无类似子目计价口径进行下浮10%后，最终无异议部分鉴定造价为2682120元。按钢结构施工区域（1轴-13轴/A轴-P轴）结构面积5919平方米折算，每平米含税单价为453.14元，其中：增值税（税率9%）37.42元/平方米，除税单价415.42元/平方米。（二）有争议部分：下浮前含税总造价为229805元，参照某乙公司与某甲公司签订的《建设工程施工合同》第12.1条，风险外无类似子目计价口径下浮10%后，最终有争议部分鉴定造价为206825元。按钢结构施工区域（1轴-13轴/A轴-P轴）结构面积5919平方米折算，每平米含税单价为34.94元，其中：增值税（税率9%）2.88元/平方米，除税单价32.06元/平方米。张某为此支付鉴定费23146元。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉钢结构合同没有某甲公司签字或盖章，而只有***签字，***在本案诉前调阶段向本院陈述系挂靠某甲公司承接案涉工程，张某在庭审中亦承认系在某乙公司的工地与***签订合同，因张某未提供证据证明***系代表某甲公司签订及履行钢结构合同，故本院认定与张某建立钢结构发承包关系的合同相对方为***。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定列挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，未明确两者承担连带责任。张某基于挂靠人与被挂靠人关系而要求***与某甲公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法作缺席判决。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百七十条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告张某的其他诉讼请求。 本案案件受理费12179元，由原告张某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年十一月二十八日 法官助理*** 代书记员***