某某、湖北正天工程咨询有限公司合同纠纷二审民事裁定书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鄂05民终1668号

上诉人（原审原告）：刘汉平，男，汉族，1963年3月27日出生，户籍地湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：姚明超，湖北博智律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：湖北正天工程咨询有限公司。住所地：中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道57-6号。社会统一信用代码：9142050077078645XF。

法定代表人：陈清琳，该公司董事长。

委托代理人：付华，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人刘汉平因与被上诉人湖北正天工程咨询有限公司（以下简称正天公司）合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2018）鄂0591民初271号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘汉平的委托诉讼代理人姚明超，被上诉人正天公司的委托诉讼代理人付华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘汉平上诉请求：请求二审法院撤销原审裁定，并指定原审法院依法审理。事实与理由：一审法院查明葛洲坝人民法院在审理刘汉平与中国葛洲坝集团股份有限公司之间的建设施工合同纠纷中，刘汉平申请对“涉及施工部位的工程造价及签证单上所涉及机械，人工费用”进行鉴定，葛洲坝人民法院委托正天公司鉴定上述事项。刘汉平于2014年12月11日支付正天公司鉴定费39600元。一审法院依据《诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款规定驳回上诉人的起诉。属于扩大解释该法条表达的内容，该法条只表述了在收取该费用时由人民法院决定，并未表述在鉴定机构未作出鉴定时，人民法院决定该鉴定机构应当退回鉴定费。从本案事实来看，宜昌市葛洲坝人民法院受理刘汉平司法鉴定申请，并向正天公司出具了委托书，正天公司受理宜昌市葛洲坝法院的委托鉴定书，正天公司与宜昌市葛洲坝人民法院之间即形成了委托合同关系。委托人是宜昌市葛洲坝人民法院，受托人是正天公司，委托事项是对工程量进行鉴定。刘汉平按照正天公司的要求缴纳了鉴定费。刘汉平是该委托合同的参与人，以上事实符合委托合同的基本特质。正天公司未完成委托的鉴定，也不返还鉴定费。上诉人作为费用缴纳人，委托合同参与人，依法有权向正天公司追讨。人民法院应当依法受理。

正天公司辩称，1、刘汉平不是本案的适格主体，根据司法鉴定程序规则以及诉讼费用缴纳办法等规定，司法鉴定是由人民法院向鉴定人提出委托与鉴定人形成委托关系，因此，上诉人与被上诉人之间没有直接的法律关系，上诉人不是本案的适格主体。2、被上诉人正天公司已经完成了除正式出具鉴定意见书之外的全部委托内容，未出具正式鉴定意见书的责任不在被上诉人。3、上诉人的上诉请求已经超过了诉讼时效，应依法驳回。

刘汉平向一审法院起诉请求：1、判令正天公司立即返还鉴定费39600元；2、判令正天公司支付刘汉平资金占用期间的利息，从2014年12月11日计算至付清之日止，按照同期同类银行贷款利率计算；3、本案诉讼费由正天公司承担。

一审法院认定事实，葛洲坝人民法院在审理原告刘汉平与被告中国葛洲坝集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案［（2014）鄂葛洲坝民初字第00465号］中，刘汉平申请法院委托鉴定机构对“刘汉平施工的《工程量与图纸对照表》中的正式工程签证单5-33号，及笔记本手写工程签证单37-51号，涉及到的施工部位的工程造价及签证单上所涉及的机械、人工费用”进行鉴定，葛洲坝人民法院于2014年11月25日委托正天公司鉴定上述事项。刘汉平于2014年12月11日支付正天公司鉴定费39600元。

一审法院认为：人民法院在审理民事案件中，委托鉴定机构对案件中的专门性问题进行鉴定，是人民法院依法行使职权。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。即，鉴定费的负担，由人民法院决定。刘汉平在葛洲坝人民法院审理的民事案件中，向葛洲坝人民法院委托的鉴定机构（正天公司）交纳的鉴定费的负担由葛洲坝人民法院依职权决定。刘汉平提起的以要求正天公司退还鉴定费为诉讼请求的本案诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回刘汉平的起诉。刘汉平预交的案件受理费395元，予以退还。

本院二审期间，各方当事人未提交新证据。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，刘汉平在葛洲坝人民法院审理的刘汉平诉中国葛洲坝集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案中，申请法院委托鉴定机构进行相关鉴定，刘汉平于2014年12月11日向正天公司支付鉴定费39600元。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，鉴定费的负担由人民法院决定，即刘汉平交纳的39600鉴定费的负担问题由葛洲坝人民法院依职权决定。现刘汉平起诉要求正天公司退还鉴定费39600元，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

综上所述，上诉人刘汉平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

刘汉平预交的二审案件受理费790元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　杨　昊

审判员　王瑞菊

审判员　肖小月

二〇一九年六月十七日

书记员　余　丹