某某、北京中野建筑安装有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1564号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月26日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。

委托诉讼代理人：刘昕，威海文登天福法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：北京中野建筑安装有限公司，住所地北京市门头沟区潭拓寺镇鲁家滩大街60号院TZS0109室。

法定代表人：田芳芳，经理。

委托诉讼代理人：宋瑞，山东联志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京宏通伟业建设有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇科星西路106号院2号楼13层1306。

法定代表人：朱钦友，经理。

委托诉讼代理人：郭淑刚，男，系该公司员工。

原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。

法定代表人李永明，董事长。

委托诉讼代理人：朱鹏伟，男，系该公司员工。

原审被告：刘治江，男，1980年10月1日出生，汉族，住四川省仪陇县。

上诉人***、北京中野建筑安装有限公司（以下简称北京中野公司）因与被上诉人北京宏通伟业建设有限公司（以下简称北京宏通伟业）及原审被告中国建筑第八工程局有限公司、刘治江建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销(2021)鲁1083民初4455号民事判决，请求依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院在计算工程款中重复扣除50000元。2021年6月29日，《南黄莱荣高铁三标段2号拌合站钢筋班组人工工资》合计127451元，已付50000元，扣除后剩余约74000元。原审判决中，该50000元在北京宏通伟业代付的102000元被重复扣除，北京中野公司在庭审中也辩称实际欠付工程款数额应为85000元。原审判决认定需支付给***的工程款数额明显错误，计算数额应为125532.71元。2.北京宏通伟业应承担案涉工程款的给付义务。刘治江代表的是北京宏通伟业，分包协议也是由刘治江代表北京宏通伟业与***签定的，其行为构成表见代理，故应对案涉工程款承担给付义务。

北京中野公司辩称，认可***的上诉请求。北京中野公司从未与***签订施工合同，案涉工程合同是刘治江代表北京宏通伟业与***签订的，工程款应由北京宏通伟业进行支付。

北京宏通伟业辩称，北京宏通伟业与北京中野公司签订了建设工程分包合同；北京中野公司一审委托诉讼代理人王石岩明确刘治江及其本人是北京中野公司人员，与北京宏通伟业无关；***与北京中野公司的刘治江签订的分包协议北京宏通伟业不清楚。

中国建筑第八工程局有限公司述称，中国建筑第八工程局有限公司已按合同约定向北京宏通伟业足额支付工程款。北京宏通伟业与北京中野公司及***之间是何种关系，中国建筑第八工程局有限公司不知情，也与中国建筑第八工程局有限公司无关。中国建筑第八工程局有限公司在本案中不应当承担任何付款责任，认可一审判决。

刘治江述称，同意***的上诉意见。

北京中野公司上诉请求：撤销(2021)鲁1083民初4455号民事判决，请求依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院关于案涉工程是由北京宏通伟业分包给北京中野公司，再由北京中野公司分包给***的认定错误。1.刘治江虽为北京中野公司员工，但根据刘治江在一审庭审中的陈述，可证实其系北京宏通伟业的项目负责人，参与对外的合同签署，构成表见代理。本案中，***没有与北京中野公司签订任何工程分包协议，刘治江在对外的合同签证中多次表示，案涉工程是北京宏通伟业分包的，其代表的是北京宏通伟业，且部分工程款是由北京宏通伟业支付给***。2.在涉案工程的建筑材料出库单中，刘治江是以北京宏通伟业项目负责人名义签订的，且在“北京宏通伟业威海八局项目群”中，刘治江在该微信群中多次要求各施工队，将工程项目施工单位标注为北京宏通伟业。刘治江的以上行为，足以让实际施工人相信，是与北京宏通伟业签订的工程承包合同。3.在与北京宏通伟业刘文武的微信聊天记录中，可以证实北京中野公司仅提供账户进行资金过户，并没有承包北京宏通伟业的工程，也没有进行转包。综上所述，案涉工程是北京宏通伟业与***签订的，北京中野公司不应承担付款义务，一审判决认定事实不清，判决错误，请求依法改判或发挥重审。

***辩称，认可北京中野公司的上诉意见，应由北京宏通伟业承担案涉工程款的给付义务。

北京宏通伟业辩称，北京宏通伟业已向北京中野公司足额支付工程款；北京中野公司及其代理人王石岩均认可刘治江为北京中野公司的人员，故***与北京中野公司存在实际关系，与北京宏通伟业无关。

中国建筑第八工程局有限公司述称，认可一审判决，不认同北京中野公司的上诉请求。

刘治江述称，北京宏通伟业的刘文武让王石岩负责案涉工程，因王石岩过不去，其便找刘治江参与项目管理。刚进工地，刘文武就告知案涉工程要以北京宏通伟业的名义实施。北京中野公司未与刘治江签订劳动合同，也未给其缴纳保险，因刘治江是王石岩找来参与案涉工程的，故刘治江一审陈述其为北京中野公司的工作人员。

***向一审法院起诉请求：依法判令中国建筑第八工程局有限公司、北京宏通伟业、刘治江、北京中野公司支付***工程款180000元。

一审法院认定事实：2020年，中国建筑第八工程局有限公司（承包人、甲方）与北京宏通伟业（分包人、乙方）签订《建设工程施工分包合同（临建及场站建设工程）》，合同约定工程名称：新建莱西至荣成铁路站前工程LRTLSG-3标段，分包工程范围：本工程甲方指定范围内的临建及场站建设工程，分包模式：劳务分包。签约合同价（含增值税）为：暂定人民币7735948元。此合同价为暂定价，最终以甲方确认的实际结算值为准。本工程按月支付工程款，支付比例70%，乙方提供100%发票。本分包工程完工验收合格后付至甲方已确认工程量且不超过合同价款的85%。临建工程全部完成并验收合格，且结算办理完毕后3个月付至分包结算值97%，剩余3%作为工程保修金，待甲方工程（即甲方作为总承包单位所对应的工程）全部完成并退场后，1个月内无息返还。合同还约定，分包人承诺，按照法律规定及合同约定组织完成分包工作，确保分包作业质量和安全，不进行转包及再分包，并按时足额的向分包作业人员发放工资。中国建筑第八工程局有限公司在合同履行过程中先后向北京宏通伟业付款5820046.05元。

随后，北京宏通伟业（承包方、甲方）与北京中野公司（分包方、乙方）签订《建设工程施工合同分包合同（临建及场站建设工程）》，合同约定工程名称：新建莱西至荣成铁路站前工程LRTLSG-3标段，分包工程范围：本工程甲方指定范围内的临建及场站建设工程，分包模式：劳务分包。签约合同价（含增值税）为：暂定人民币6336746.3元。此合同价为暂定价，最终以甲方确认的实际结算值为准。本工程按月支付工程款，支付比例70%，乙方提供100%发票。本分包工程完工验收合格后付至甲方已确认工程量且不超过合同价款的85%。临建工程全部完成并验收合格，且结算办理完毕后3个月付至分包结算值97%，剩余3%作为工程保修金，待甲方工程（即甲方作为总承包单位所对应的工程）全部完成并退场后，1个月内无息返还。合同还约定，分包人承诺，按照法律规定及合同约定组织完成分包工作，确保分包作业质量和安全，不进行转包及再分包，并按时足额的向分包作业人员发放工资。

另查明，2020年11月13日，刘治江（甲方）与***（乙方）签订《施工班组（工种）分包协议》，约定工程名称：莱荣高铁三标段拌合站项目部，承包内容：按照本工程基本情况，将该工程里水电、吊顶、地砖、钢筋制作安装的施工图纸甲方决定将图纸范围内人工费承包给乙方。由乙方组织人员进行施工。承包价格：按照建筑平米单价进行分包，建筑面积计算按实际施工面积计算，协议价格每平方水电人工费18元，加2元监电管理费，吊顶带料45.00元，地砖35.00元每平米，水电料、材料清单价上调30%利润，钢筋1300.00每吨，钢筋加工棚按日2.00。刘治江、***在该协议书上签名。

2021年6月17日，***签署《南黄2号搅合站、水电、地砖、吊顶、钢筋班人工费》结算单，载明：***班组：1.板房建筑面积：2272.4㎡×18元=40903.2元2.现场监水监电：32000㎡×0.8元=25600元3.硅钙板吊顶：1581.12㎡×20元=31622.4元……钢筋班组1.钢筋量共计：61.222吨×1300元=79588.60元2.公路平铺面积：8990.88㎡×3元=26975.64元。共计296506.6元。各班组施工罚款明细1.水电班：2000元2.地砖班：2000元3.钢筋班：5000元4.付工程款：330000元。***在班组签字及保证人处签名捺印。北京中野公司王石岩在空白处签署“王确认”，北京中野公司对人工费296506.6元的数额予以认可。

***提交《临建工程量》明细表一份，载明材料款合计164300.27元，该表下方空白处备注：南黄莱荣高铁三标段材料确认单：甲方负责人：刘治江2021年6月27日。北京中野公司、刘治江对材料款数额无异议，但认为其中已经包括上浮10%-15%的利润。

2021年6月29日，《南黄莱荣高铁三标段2号拌合站钢筋班组人工工资》载明：1.钢筋吨数：61.22吨，每吨1300元，79586.00元；2.地坪面积：9573平方，单价每平5元，47865元，合计：127451元。已付工资50000元，剩余127451-50000元77451.00元（该数下面备注74000元并捺印），剩余77451工资由北京宏通伟业代发。……。***、刘明武、郭建伟分别在证明人、宏通伟业负责人、钢筋班组处签名捺印。2021年8月19日，***出具证明一份，载明“***同意钢筋班组郭建伟在***总合同中支付工资壹拾贰万肆仟元，以支付50000.00元，剩余工资74000.00元（备注：郭建伟工程量钢筋班组归***合同总数）。”***、郭建伟在该证明上签名捺印。

又查明，合同履行过程中，***共收到工程款402000元，其中300000元由北京中野公司王石岩支付，另102000元由北京宏通伟业代付。

一审法院认为，该案争议焦点为：一、中国建筑第八工程局有限公司、北京宏通伟业、刘治江、北京中野公司是否应当承担付款责任；二、涉案款项的具体数额。现分析如下：焦点一：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据已查清的事实，中国建筑第八工程局有限公司将案涉工程劳务分包给北京宏通伟业，北京宏通伟业将该劳务工程分包给北京中野公司，北京中野公司又将该劳务工程分包给***，***系案涉工程的实际施工人。中国建筑第八工程局有限公司现已按照合同约定比例足额支付给北京宏通伟业工程款，现有证据无法证实其存在欠付工程款的情形，故对于***要求中国建筑第八工程局有限公司承担责任的诉求，于法无据，不予支持。刘治江系北京中野公司工作人员，其在合同履行过程中行使的系职务行为，相应的法律后果应由北京中野公司承担，故对于***要求刘治江承担责任的诉求，于法无据，不予支持。现***根据与刘志江签订的分包协议对承包的工程进行了实际施工，北京中野公司依法应当承担支付工程款的责任。因北京宏通伟业与***之间并未形成直接的合同关系，***无权要求突破合同相对性向与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任，故对于***主张要求北京宏通伟业承担付款责任的诉求，于法无据，不予支持。

焦点二：根据***提交的《南黄2号搅合站、水电、地砖、吊顶、钢筋班人工费》中载明，总人工费为296506.6元，其中钢筋班组费用为106564.24元，后经双方对工程量的实际核对，确认钢筋班组人工费为124000元，已支付50000元，现尚欠74000元未支付。***主张结算单中现场监水监电费用应当以协议书中约定的单价2元计算，硅钙板吊顶按照每平米28元计算，因双方签订协议时间在前，结算时间在后，且***在结算单上签名确认，故应视为对争议项目价格变更的认同，应以结算单中注明的数额为准。故案涉工程尚欠***人工费为263942.36元（296506.6元-106564.24元+74000元）未支付。对于案涉材料款，北京中野公司对于***提交的《临建工程量》明细中载明的数额164300.27元认可，认为是在上浮10%-15%利润后的总价，但未提供证据证实上述主张，故对于该临建工程量表中记载的数据应视为材料款单价，北京中野公司应按照与***之间的约定加付30%利润。如前所述，扣除已支付工程款402000元，北京中野公司尚欠***工程款数额应为75532.71元（263942.36元+164300.27元×130%-402000元）。故北京中野公司应支付***工程款75532.71元，对于***多诉部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决：一、北京中野建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款75532.71元；二、驳回***要求中国建筑第八工程局有限公司、北京宏通伟业建设有限公司、刘治江承担付款责任的诉讼请求；三、驳回***多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2000元，由北京中野建筑安装有限公司负担844元，***负担1156元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

北京中野公司提交如下证据：证据一，刘治江对外签订合同一份（仅提供合同最后一页）、接收材料单据三份，均为复印件，拟证明刘治江以北京宏通伟业项目经理的名义行使职权，构成表见代理。证据二，北京宏通伟业业务群照片截图一份，拟证明案涉工地施工单位为北京宏通伟业。证据三，“北京宏通伟业威海八局项…”微信群截图四张，拟证明刘治江以北京宏通伟业公司项目经理的身份要求施工单位将标志改为北京宏通伟业。经质证，北京宏通伟业对上述证据的真实性和证明目的均不认可，认为刘治江是北京中野公司的工作人员，北京宏通伟业从未向刘治江出具任何授权。***、刘治江对上述证据无异议。北京中建八局对上述证据的真实性和证明目的不予认可。

北京宏通伟业提交如下证据：证据一，《证明》复印件一份，该《证明》中载明：“2020年11月，王石岩与北京宏通伟业合作，王石岩是案涉工程劳务分包的实际施工人。……”王石岩在该《证明》项目负责人处签字按手印，刘治江在现场外协人员处签字按手印，拟证明刘治江、王石岩均是北京中野公司人员。证据二，微信截图复印件一份，拟证明王石岩对刘治江和刘明武等人进行了罚款，刘治江为北京中野公司人员。经质证，北京中野公司对上述证据与本案的关联性不予认可；***、刘治江、北京中建八局对上述证据的真实性及证明目的均不认可。

本院经审查认为，北京中野公司提交的证据均非原件，真实性难以认定，即便是真实的，也不足以证明北京宏通伟业授权刘治江代表其公司与***签订工程分包合同并负责案涉工程，对该组证据不予认定。北京宏通伟业提交的《证明》系复印件，真实性无法确定，各方当事人亦不认可，对该证据不予采信；微信截图系复印件，也没有显示与刘治江有关的信息，无法体现与本案的关联性，本院不予认定。

另查明，***陈述，已支付钢筋班组人工费5万元，其中2万元包含在王石岩给付的30万元工程款中，3万元包含在北京宏通伟业代付的10.2万元工程款中，北京宏通伟业先行支付上述3万元后，又支付7.2万元钢筋班组人工费。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于责任主体的问题。一审庭审中，刘治江认可其为北京中野公司工作人员，北京中野公司的王石岩亦陈述刘治江是其安排到案涉工程中的负责人，结合北京中野公司在上诉状中自认刘治江为其员工的事实，可以认定刘治江系北京中野公司的工作人员。根据已查明的事实，中国建筑第八工程局有限公司将案涉工程劳务分包给北京宏通伟业，北京宏通伟业将该劳务工程分包给北京中野公司，后北京中野公司的刘治江又以个人名义与***签订劳务工程分包协议。北京中野公司虽主张刘治江系代表北京宏通伟业，但未有充分证据证明北京宏通伟业授权刘治江代表其公司与***签订工程分包合同，且北京宏通伟业对刘治江与***签订的工程分包协议也未进行追认，结合北京中野公司的王石岩、刘治江分别在***提供的人工费、材料款结算单中签字确认，并由王石岩向***支付30万元工程款等在案证据，可以认定北京中野公司与***之间形成直接合同关系。刘治江系北京中野公司的工作人员，负责案涉工程，其履行的是职务行为，刘治江履行职务行为的后果应由北京中野公司负责。一审法院判由北京中野公司对欠付***的工程款承担相应的支付责任并无不当，本院予以维持。如前所述，***与北京宏通伟业并无直接的合同关系，其突破合同相对性要求北京宏通伟业承担责任的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。

关于是否重复扣除工程款的问题。根据***提交的《南黄2号搅合站、水电、地砖、吊顶、钢筋班人工费》和《临建工程量》，案涉工程的总人工费和材料款分别为296506.6元（其中钢筋班组费用106564.24元）、164300.27元。北京中野公司对总人工费数额认可，后经双方对工程量的实际核对，确认钢筋班组人工费为124000元，已支付50000元，现尚欠74000元未支付，一审法院在扣除已支付的款项后，认定案涉工程尚欠***人工费263942.36元（296506.6元-106564.24元+74000元）未支付，并无不当。北京中野公司虽认为材料款已经包括上浮10%—15%的利润，但未提供证据证实，根据双方约定，一审认定案涉材料款为213590.35（164300.27元×130%）亦正确，本院予以确认。根据已查明的事实，合同履行过程中，***共收到工程款402000元，结合***的陈述及在案证据，不能将上述已支付的50000元排除在402000元工程款之外，故北京中野公司尚欠***工程款数额应为125532.71元（263942.36元+213590.35元-402000元+50000元）。一审法院在案涉人工费中扣除已支付的钢筋班组人工费50000元后，又在总工程款中重复扣除该项费用有误，本院予以纠正。

另，根据***的上诉金额，依据《诉讼费用交纳办法》第十三条之规定，其需缴纳的上诉费应为1050元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。北京中野建筑安装有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初4455号民事判决第二、三项，即（二）驳回***要求中国建筑第八工程局有限公司、北京宏通伟业建设有限公司、刘治江承担付款责任的诉讼请求；（三）驳回***多诉部分的诉讼请求；

二、撤销山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初4455号民事判决第一项，即（一）北京中野建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款75532.71元；

三、北京中野建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款125532.71元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2000元，由北京中野建筑安装有限公司负担1395元，***负担605元。二审案件受理费2725元，由北京中野建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　芳

审 判 员　　潘　慧

审 判 员　　郭林涛

二〇二二年八月十八日

法官助理　　王敬田

书 记 员　　江嘉鑫