某某与云南锦程建设监理咨询有限公司楚雄分公司、云南锦程建设监理咨询有限公司劳动争议纠纷二审民事裁定书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）云23民终1217号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月15日生，汉族，云南省大姚县人，大专文化，工程监理，住大姚县。

被上诉人（原审被告）：云南锦程建设监理咨询有限公司楚雄分公司。住所地：楚雄市鹿城镇三家塘源泉居**。

负责人：陆煜帆，系分公司负责人。

被上诉人（原审被告）：云南锦程建设监理咨询有限公司。。住所地：云南省昆明市盘龙区金瓦路金沙小区金缘山庄**

法定代表人：许秀阳，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人云南锦程建设监理咨询有限公司楚雄分公司（以下简称锦程分公司）、云南锦程建设监理咨询有限公司（以下简称锦程公司）劳动争议纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2020)云2301民初753号、(2020)云2301民初753号之一民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审(2020)云2301民初753号、(2020)云2301民初753号之一民事裁定；2.判令上诉人与被上诉人锦程分公司之间劳动关系成立；3.判令被上诉人支付上诉人2017年1月至2019年2月，共计26个月的工资78000元；4.判令被上诉人支付上诉人2017年l月至2017年2月、2018年6月至2019年3月，共计12个月的社会养老保险费7624.32元，以及2017年l月至2月、2017年7月至2019年3月，共计23个月的医疗保险费5815.31元，合计13469.63元。5.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定锦程分公司己于上诉人提出诉讼前2019年6月28日注销登记，锦程分公司不具有诉讼主体资格，上诉人对其提起诉讼不符合起诉条件的事实不清，适用法律错误。上诉人依照裁定书的相关法律条款，未找到相关法律依据。上诉人在锦程分公司履职期间经多次跟公司负责人协商但未得到解决，退出公司后，也一直在维权，对锦程分公司注销登记的事实不知情。2.一审认为上诉人未进驻锦程分公司作为监理单位的施工现场，未作为监理单位工作人员参与工程监理和从事监理工作错误。上诉人作为公司员工服从公司领导安排，从2017年1月至2019年2月一直在各个工地之间履职，其中武定县插甸镇易地扶贫集镇安置点建设项目工程、元谋县公安局元马派出所业务技术用房建设项目、禄丰县和平中学女生宿舍工程、大姚县金碧镇王栾幼儿园教学楼建设工程、楚雄市消防大队营房升级改造建设工程等项目的会议签到表和部分监理人的签名都是上诉人签写，能证明上诉人实际参与了被上诉人锦程分公司监理工程项目的监理工作。3.上诉人不认可2016年8月起，将监理工程师执业资格证书挂靠于锦程分公司后领取报酬的事实。2018年5月7日，上诉人与锦程分公司解除劳动关系后，才以锦程分公司拖欠工资和社会保险费向楚雄州人力资源和社会保障局劳动保障监察大队进行投诉。上诉人与锦程分公司不是挂靠关系，自2017年1月至2019年2月，上诉人一直在锦程分公司工作，上诉人收集的在建项目及二被上诉人提交的证据足以证明我在施工现场履职的事实，与锦程分公司解除劳动合同是在上诉人不知情的情况下被解除的，上诉人从未在解除劳动合同上签过字，也没有人通知上诉人解除劳动合同。上诉人2019年2月从锦程分公司出来后，要求转出劳动关系，经过多次沟通，2019年4月3日晚，在楚雄开发区龙瀚酒店门口跟张秋明拿到了解除劳动合同证明书，上诉人就问张秋明，张秋明让我问张咖语，但张咖语在电话中也是推诿敷衍。上诉人未领取过工资的原因是锦程分公司实际负责人张丽虹一直以公司资金未收回为由一再拖延，并且以公司资金周转困难为由于2017年8月14日向上诉人借款5万元，每月支付借款利息1250元至2019年8月14日，上诉人多次催讨，张咖语、陆煜帆都以公司资金紧张欠款利息按时支付为由进行敷衍，没有支付过工资，2019年8月14日以后就未再支付借款利息，借条也是以张咖语的化名签的借条，在借款诉讼中张咖语也承认了上诉人在锦程分公司上班的事实。4.上诉人与锦程分公司解除劳动关系后，仍于2018年6月8日自行交纳人防监理工程师培训费，并以被上诉人锦程公司职工身份参加执业培训。人防培训锦程分公司安排上诉人和邹锡华自己出钱参加，而邹锡华当时是武定县插甸镇易地扶贫集镇安置点建设项目的现场定点监理工程师。5.被上诉人锦程分公司提交的2018年8月22日的《申请书》不是上诉人申请的，上诉人请求对申请书中的内容、签名及手印进行鉴定，对上诉人被解除劳动合同的事实按相关程序追究相关责任。

被上诉人锦程分公司、锦程公司未作答辩。

***一审起诉请求：1.判令原告与被告锦程分公司劳动关系成立；2.判令被告支付原告2017年1月至2019年2月共计26个月的工资78000元；3.判令被告支付原告2017年1月至2017年2月、2018年6月至2019年3月共计12个月的社会养老保险费7624.32元及2017年1月至2月、2017年7月至2019年3月共计23个月的医疗保险费5845.31元，合计13469.63元；4.本案诉讼费由被告承担。

一审审查认为：一、关于原告***的起诉权。被告锦程公司以原告***超过法律规定的期限起诉为由，主张原告***已丧失起诉权。经查明，原告***于2019年1月31日通过电话方式提起本案诉讼，一审法院于2020年2月17日收到原告***邮寄的起诉状及相关材料。根据国务院关于延长2020年春节假期至2020年2月2日的决定，认定原告***系于法定期限内提起本案诉讼。二、关于本案被告。锦程分公司虽系被告锦程公司的分支机构，但其依法取得了营业执照故其具备用人单位资格，能够与劳动者建立劳动关系；然而，锦程分公司已于2019年6月28日因被撤销而办理了注销登记，故锦程分公司于注销前实施的法律行为的后果应当由被告锦程公司承担，故认定被告锦程公司系本案适格被告。三、关于劳动关系的认定。一审认为，对是否存在劳动关系的认定，关键在于劳动者是否实际提供了劳动，用人单位是否实际用工。第一，虽然原告***与锦程分公司签订了书面劳动合同，且锦程分公司亦作为社会保险参保单位与原告***共同缴纳了基本养老保险费，但在案证据不能证明原告***受锦程分公司委派进驻锦程分公司作为监理单位的施工现场，亦不能证明原告***作为监理单位工作人员对工程建设实行全过程监理，并从事整理监理资料、提出监理结论等工作。第二，原告***自认其自2016年8月起将其监理工程师执业资格证书挂靠于锦程分公司后从未领取劳动报酬，且原告***于2018年5月7日与锦程分公司解除劳动关系后直至2019年10月28日才以锦程分公司拖欠工资和社会保险费为由向楚雄州人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉。第三，原告***于2018年5月7日与锦程分公司解除劳动关系后，仍于2018年6月8日自行交纳人防监理工程师培训费并以被告锦程公司职工身份参与执业培训。综上所述，因在案证据不能证明原告***向锦程分公司实际提供了劳动且锦程分公司因接受原告***提供的劳动而向原告***支付劳动报酬，不能认定原告***与被告锦程分公司之间存在劳动关系，故本案纠纷不属于劳动争议处理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项，第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，裁定驳回原告***的起诉。案件受理费10元，退还原告***。

二审中双方当事人未提交新证据。

根据一审双方当事人提交的在案证据材料和双方当事人的陈述，二审查明本案法律事实如下：劳动合同证明书载明“解除（终止）劳动合同的原因：乙方提出解除劳动合同”和云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书载明“***因辞职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定和劳动合同第十八条之约定，双方于2017年3月1日签订的2017年3月1日至2018年2月28日止的劳动合同于2018年5月7日解除（终止），乙方解除（终止）劳动合同前的工作岗位为工程监理，在甲方工作年限为1年。解除（终止）劳动合同的经济补偿金甲方不支付。”。2018年5月7日，***与锦程分公司解除劳动合同。2018年8月24日，锦程公司为办理***编号为20180614的工作证。2018年9月13日，***补缴了2017年3月1日至2018年5月31日的职工养老保险费4012.8元（个人）。2009年至2019年，***以锦程分公司为工作单位缴纳职工养老保险个人缴费累计36816元，期间锦程公司缴纳了2016年6至12月、2017年3至12月、2018年1至5月单位应负担的养老保险费，其余时段锦程公司未缴纳单位应负担的部分。2018年5月22日，***申请自愿补交单位所欠的养老保险费。2019年12月13日，***向楚雄州人力资源和社会保障局劳动保障监察支队投诉锦程分公司拖欠工资和社会保险，同日楚雄州人力资源和社会保障局劳动保障监察支队以“经查，1.你与锦程分公司之间是监理工程师证挂靠情况，不属于劳动保障监察受案范围；2.欠缴社会保险由税务部门负责征收。”为由，作出楚人社监不受字〔2019〕第1号不予受理通知书，告知***“1.你与锦程分公司之间是否属于劳动关系需要到仲裁机构进行认定。2.你与张珈语之间的借款建议向法院申请。”。2020年1月15日，***向楚雄州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认劳动关系、补缴社会保险、支付工资。同日，楚雄州劳动人事争议仲裁委员会以“你要求补缴社会保险、支付工资的仲裁请求是在基于与被申请人有劳动关系的前提下才属于劳动争议受案范围。经核实，你与锦程公司是否存在劳动关系问题，在你向劳动保障监察机构投诉案件中，楚雄州劳动保障监察支队不予受理通知书已经认定属于挂靠关系，因挂靠关系不属于《中华人民共和国劳动法》调整范围，也就不属于劳动争议仲裁受案范围。并且确认劳动关系虽然属于申请劳动争议仲裁受案范围，但法律也未规定确认劳动关系只能通过劳动争议仲裁途径处理，一般情况下劳动保障行政部门执法机构在受理投诉举报过程中也需主动审查劳动关系”为由，作出楚劳人仲2020（不）第1号不受理决定书，对***仲裁申请不予受理，同时告知***如不服本决定，可自收到本决定之日起15日内提起民事诉讼。2020年1月31日，***以电话方式向一审提起本案诉讼，同年2月17日，一审法院收到***起诉材料，经审查一审法院于2月26日立案受理。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人***与被上诉人锦程分公司、锦程公司之间的争议是否属于劳动争议受案范围。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。审查认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，除法律、行政法规规定的签订劳动合同、支付劳动报酬等法定条件外，重点还应结合劳动者是否受用人单位的劳动管理、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动和劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等事实进行综合分析评判。本案上诉人***提交的劳动合同证明书、解除劳动合同证明书、社会养老保险缴费发票和缴费清单虽能证明其与锦程分公司签订劳动合同、缴纳部分社会养老保险费和解除劳动合同的事实，但不能证明***已实际为锦程分公司提供劳动或受锦程分公司委派从事工程项目监理工作及双方签订的劳动合同已实际履行和真实存在，相反被上诉人锦程分公司、锦程公司提交的证据能证明在签订劳动合同期间，***未参与公司监理项目的监理工作。因此，对上诉人***与被上诉人锦程分公司之间劳动关系是否成立，应由上诉人***承担举证不利后果。本案现有证据材料不能证明上诉人***和被上诉人锦程分公司存在劳动关系，不排除双方名为劳动关系，实为监理工程师资质挂靠关系的事实，双方因此发生的争议不是劳动争议，不属于劳动争议受案范围。一审据此裁定驳回上诉人***对被上诉人锦程公司的起诉正确。同时，基于上诉人***提起本案诉讼前，被上诉人锦程分公司已注销登记，锦程分公司已不具有被告主体资格，一审另行裁定驳回上诉人***对被上诉人锦程分公司的起诉正确。

综上，上诉人***的上诉请求、事实及理由均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，裁定结果并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　刘　芳

审判员　吴启贤

审判员　杨　洁

二〇二〇年八月二十八日

书记员　朱丽娜