湖南创迪工程管理咨询有限公司、怀化市第二人民医院合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘12民终1031号

上诉人（原审原告）：湖南创迪工程管理咨询有限公司，住所地长沙市开福区。

法定代表人：周敏，董事长。

委托诉讼代理人：吴传文，男，该公司怀化分公司负责人。

上诉人（原审被告）：怀化市第二人民医院，住所地怀化市鹤城区。

法定代表人：谭力铭，院长。

委托诉讼代理人：文建平，男，该医院副院长。

委托诉讼代理人：高泽民，湖南鹤洲律师事务所律师。

上诉人湖南创迪工程管理咨询有限公司（以下简称创迪公司）因与上诉人怀化市第二人民医院（以下简称怀化二医院）合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人创迪公司上诉请求：撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初3327号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：根据法律规定，上诉人作为守约方可以主张违约赔偿，其赔偿的内容包括上诉人因履行合同所遭受的直接经济损失、被上诉人违约导致合同未能履行的预期利益损失，以及被上诉人按合同约定应支付的违约金。本案中根据合同约定，结合代理项目的造价及取费标准，合同实际履行，被上诉人应支付的代理费49.57万元，这是预期利益。结合有关违约条款的规定，根据权利义务对等的原则，违约金应为招标代理的2倍。故上诉人可主张预期利益损失，可主张双倍违约金，也可合并主张预期利益及违约金。上诉人已将违约责任下调到预期利益的80%，放弃了违约金，但原判决仍然以违约金过高进行自由裁量，实际上保护了违约方，惩罚了守约方。请求人民法院依法改判。

怀化二医院辩称，关于上诉人的逾期利益是不存在的，根据双方签订的合同，只约定了设计，不存在逾期收益。答辩人怀化二医院按照合同实际支付了2.8万元，已经履行了合同。请求人民法院驳回上诉请求。

上诉人怀化二医院上诉请求：撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初3327号民事判决，依法改判怀化二医院与创迪公司之间签订的《工程建设项目招标代理合同》中对于监理、施工招标代理部分约定无效。事实和理由：（一）原判决认定《工程建设项目招标代理合同》中对于监理、施工招标代理部分认定为有效是错误的。双方签订的合同并没有载明要求被上诉人代理监理、施工招标代理，只要求被上诉人代理勘察设计招标代理，代理费为2.8万元，并已支付给被上诉人，对监理、施工招标代理，被上诉人也没有实际履行义务。原判决判定怀化二医院承担对方的预期可行利益损失有误。（二）怀化二医院要求解除合同符合法律规定。上诉人因误解签订合同，但对于未经公平的程序就仅依合同约定由创迪公司代理监理、施工招标代理工作的后果是很严重的，因为上诉人多次与创迪公司沟通希通过正常程序来竞标，但被上诉人不予理睬。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条的规定，争议双方的合同没有明确载明监理、施工招标代理，也没有遵守法律、行政法规的规定，对于监理施工招标代理部分，属无效约定。

创迪公司辩称，（一）怀化二医院认为《工程建设项目招标代理合同》中对于监理、施工招标代理部分无效是错误的，监理和施工招标代理属于合同明确约定事项。（二）根据合同法规定，怀化二医院以委托人身份可以随时解除合同，但必须赔偿损失。

创迪公司向一审法院起诉请求：判令怀化二医院赔偿《工程建设项目招标代理合同》履行利益39.8万元。

一审法院认定：2015年3月20日，因怀化二医院靖州分院住院大楼建设项目需要，委托人怀化二医院与咨询人创迪公司签订《建设工程咨询合同》一份，约定委托人委托创迪公司为“二医院靖州分院住院大楼建设项目”就“项目可行性研究报告、靖州医院血管机机房装修预算审计”，按40000元计取服务报酬，业务自2015年3月20日开始实施至2015年3月27日终结（血管机房装修预算审计另定时间），权利义务等事项。2015年3月，创迪公司先后为二医院制作编制了《怀化市第二人民医院（怀化市肿瘤医院）住院综合大楼建设项目可行性研究报告》、《怀化市肿瘤医院（怀化市第二人民医院）住院综合大楼建设项目环境影响报告书》、《怀化市肿瘤医院（怀化市第二人民医院）住院综合大楼建设项目节能登记表》及其他附属事项。2015年12月24日，怀化市发展和改革委员会以“怀发改社会（2015）37号”《关于怀化市第二人民医院（怀化市肿瘤医院）住院综合大楼建设项目可行性研究报告的批复》，通过了该项目可研报告。

2016年1月5日，创迪公司与怀化二医院签订《建设工程招标代理合同》一份，双方“就怀化市第二人民医院（怀化市肿瘤医院）住院综合大楼建设项目勘察设计、监理、施工招标代理事项协商一致，订立本合同。”约定：一、工程概况“…总投资额约13420万元”。二、委托人（怀化二医院）委托受托人（创迪公司）为以上工程的招标代理机构，承担本工程招标代理及其工程招标相关的所有工作。三、合同价款“招标代理费按国家计委（2002）1980号文件规定的标准向中标人收取（设计招标代理服务费按中标价的1.5%收取即2.8万元），以实际中标价为计算基数。”四、组成本合同的文件“1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款。”五、本协议书中的有关词语定义与《专用条款》赋予它们的定义相同。六、受托人向委托人承诺，按照本合同的约定，承担本合同专用条款中约定范围的代理业务。七、合同订立“合同订立时间：2016年1月5日；合同订立地点怀化市第二人民医院。”八、合同生效“本合同双方约定签字、盖章后生效”。委托人加盖二医院公章，授权代理人刘瑛、杨双签字，受托人加盖创迪公司法定代表人周敏私章。合同专用条款中约定“…5.1招标代理人项目负责人姓名：吴传文；…8.1代理报酬的计算方法：按第一页之约定；9、委托代理报酬由中标人支付…10.1.3代理合同签订后，非受托人原因，造成合同不能履行，委托人须向受托人支付不少于约定代理费的60%；等等”。

2016年2月18日，经创迪公司代理，怀化二医院作为招标人的怀化二医院住院综合大楼建设项目设计由中机国际工程设计研究院有限责任公司中标（招标编号：CDZX2015-12281）。此后，创迪公司按代理合同的约定继续相关准备工作。

2017年10月11日，怀化二医院以“怀市二医【2017】53号”《请求废止怀化市第二人民医院住院综合大楼<工程建设项目招标代理合同>中关于监理、施工招标代理及相关内容的报告》（签发人刘瑛）文件向怀化市住房和城乡建设局、招投标办公室，以“…因原选定招标代理机构未按湘建【2013】18号有关程序实施”等原因，请求废止原合同的监理、施工招标代理事项。2017年11月14日，怀化二医院以《告知函》书面通知创迪公司，以“本次《工程建设项目招标代理合同》在未经法定程序和规定下不能作为将本项目的监理、施工招标代理委托给贵公司的依据。”等理由，明确解除案涉《工程建设项目招标代理合同》。2017年11月27日，怀化二医院以《通知》书面通知创迪公司，以“《合同法》第四百一十条规定：委托人可以随时撤销委托，解除双方的委托代理关系。”等理由，再次明确解除案涉《工程建设项目招标代理合同》。2017年12月4日，怀化二医院以“怀市二医【2017】71号”《关于请求废止怀化市第二人民医院住院综合大楼<工程建设项目招标代理合同>中关于监理、施工招标代理事项并按相关法定程序选定招标代理机构的请示》（签发人刘瑛）文件向怀化市住房和城乡建设局，再次以“…因原选定招标代理机构未按湘建【2013】18号有关程序实施”等原因，请求废止原合同的监理、施工招标代理事项。

2017年12月5日，二医院向怀化市住房和城乡建设局提出《关于我院与湖南创迪工程管理咨询有限公司就<工程建设项目招标代理合同>发生争议有关情况的汇报》，认为“…在合同已经解除，我院已经撤销对创迪公司委托的情况下，创迪公司即使认为该合同与我院尚存在纠纷，有权提出其他主张，亦属于双方的合同纠纷，系另一法律关系，应通过相关程序解决此合同纠纷，不能影响我院严格遵循相关法律法规，按相关程序进行正常的工程监理及工程施工招标代理选定，诚挚请求予以办理相关手续…”2017年12月21日，二医院在怀化市建设工程招标信息网上公布案涉工程项目招标代理最终中标人为湖南龙武工程项目管理有限公司。

2017年12月18日，创迪公司按约定及相关标准估算出案涉建设工程项目监理招标代理费为1.81万元、施工招标代理费为47.76万元，合计为49.57万元，要求怀化二医院赔偿其中的80%即39.8万元。怀化二医院认为创迪公司的招标代理不符合【2013】18号文件的规定导致无效，无需向创迪公司支付赔偿。经多次协商，因双方分歧太大，无法协商解决，创迪公司遂向一审法院提出诉讼。

另查明，1999年8月30日公布的《中华人民共和国招标投标法》第十二条规定“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。湖南省住房和城乡建设厅制定、于2013年3月1日开始实行的《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）第五条第三项规定“项目总投资额6000万以上的工程项目，招标人应采用综合评估法或随机抽取法选定代理机构”。2018年7月27日，湖南省住房和城乡建设厅向各市州、省直管县住房和城乡建设局、各有关工程招标代理机构发出书面《通知》，认为《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）已经于2018年3月1日到期，本省范围内不再施行招标代理机构选定制度。各单位要严格按照《招投标法》第十二条：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构”之规定执行招标代理机构的选择事宜。

一审法院认为，本案的焦点问题为：争议双方签订的《工程建设项目招标代理合同》（以下均称“代理合同”）是否合法有效；怀化二医院单方解除代理合同的理由是否合法有据；创迪公司诉请的赔偿数额是否合理有据。

（一）对争议双方签订的代理合同是否合法有效问题。创迪公司认为，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，且已经实际履行项目设计招标代理部分，故该代理合同合法有效。怀化二医院认为该代理合同不符合【2013】18号文件即《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》中关于招标代理机构选定规定，故该代理合同无效。一审法院认为，法律的效力高于政府文件的效力，《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）中关于招标代理机构选定规定与《中华人民共和国招标投标法》第十二条的规定不一致；现争议双方对该招标代理机构选定事项理解产生矛盾，应当按照法律规定办理，加上没有证据证明上述代理合同具有合同法上的无效事由，故该院认定案涉代理合同合法有效。

（二）对怀化二医院单方解除代理合同的理由是否合法有据问题。创迪公司认为怀化二医院单方解除代理合同没有法律依据，依法应当承担违约责任。怀化二医院认为由于代理合同违反《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）中关于招标代理机构选定规定，故其解除代理合同合法有据，不应承担违约责任。一审法院认为，案涉代理合同合法有效，对双方当事人具有约束力，怀化二医院明示单方解除案涉代理合同，依法应当承担违约责任。

（三）对创迪公司诉请的赔偿数额是否合理有据问题。创迪公司认为，按照代理合同约定，案涉项目监理及施工招标代理费用为49.57万元，应由怀化二医院按约定赔偿80%即39.8万元。怀化二医院认为，代理合同只约定设计招标代理，费用为2.8万元，怀化二医院已经支付；项目监理、施工招标代理并未委托给创迪公司，且该委托即使成立也因违反规定程序无效，故不应支付给创迪公司赔偿。一审法院认为，从代理合同的约定及怀化二医院多次给创迪公司及怀化市住房和城乡建设局的书面文件中，可以明确代理合同包含了案涉工程项目的设计、监理及施工招标代理事务，怀化二医院认为代理合同只约定了设计招标代理及即使项目监理、施工招标代理成立也因违反规定程序无效的抗辩理由均不能成立；故本院认为创迪公司要求按约定由怀化二医院赔偿其代理费损失的理由成立。结合本案中，创迪公司为履行代理合同所做的积极准备工作的客观事实，考虑以下实际情况：1、怀化二医院另行委托其他机构实施案涉项目招标代理；2、《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）中关于招标代理机构选定规定与案涉代理合同略有不同、且当时属于有效文件；3、创迪公司并未实际举证证明案涉项目监理、施工招标代理费用具体数额。本院依据公平原则，酌情确定创迪公司因怀化二医院单方解除合同的损失费为预期可得利益的30%，即49.57万元×30%=14.871万元。

一审法院判决:一、怀化市二医院在本判决生效后10日内向原告创迪公司支付违约赔偿金人民币148710元。二、驳回创迪公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系合同纠纷，争议焦点为案争合同解除后怀化二医院是否应对湖南创迪公司的损失进行赔偿，原审判决确定的赔偿金额是否合理合法。合同解除须以合同有效为前提，案争合同并未违反法律效力性禁止性规定，原审判决认定案争合同合法有效并无不当，本院在此不予赘述。

《中华人民共和国合同法》第八条规定“合法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”具体到本案中，案争合同就订立目的明确约定为“就怀化市第二人民医院（怀化市肿瘤医院）住院综合大楼建设项目勘察设计、监理、施工招标代理事项协商一致，订立本合同。”上诉人怀化二医院主张案争合同仅约定委托创迪公司代理勘察设计招标代理未包含代理监理、施工招标代理，与客观事实不符，其该项主张不能成立。创迪公司作为守约方要求怀化二医院对其损失进行赔偿，合理合法。关于创迪公司主张的原判决确定对方赔偿金额过低的问题，本院认为，怀化二医院解除合同确实存在过错，但综合考虑纠纷发生时政府主管部门关于招投标的相关政策对企、事业单位招投标大环境的要求和影响，以及创迪公司实际履行的部分在合同约定的工作范围的比重，原审判决酌情裁判怀化二医院在合同约定的范围内承担可得利益30%，尚属合情合理，未违反法律规定，并无不妥。

综上所述，二上诉人的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

怀化市第二人民医院预交的二审案件受理费3274元，由其负担1637元；湖南创迪工程管理咨询有限公司预交的二审案件受理费5039元，由其自负担2619.5元；未判定负担部分均予退回。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱湘辉

审　判　员　　夏英姿

审　判　员　　胡海雄

二〇一九年六月二十日

法官　助理　　田利文

代理书记员　　舒灵慧