*照与北京吉星工程项目管理有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2018）京03民终14909号

上诉人（原审被告）：**，男，1964年5月10日出生。

委托诉讼代理人：***，北京市中海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京吉星工程项目管理有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠北里421号楼-1至4层101内4层4011室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：陈猛，男，北京吉星工程项目管理有限公司职员。

委托诉讼代理人：***，北京市京悦律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人北京吉星工程项目管理有限公司（以下简称吉星公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初14443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.要求确认**与吉星公司自2013年3月1日至2014年12月20日期间存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由吉星公司承担。主要事实和理由：**与***系通过***认识的，***与***是同事，***是吉星公司派到山西襄矿项目的总负责人。***向***推荐***山西襄矿项目的总带班人，***同意了，故***2013年3月1日入职吉星公司，担任土建工程师职务，签有劳动合同，期限为2013年3月1日至山西襄矿项目相关专业工作结束之日。**在山西项目工作到2014年3月份，2014年3月上旬，***让**去内蒙一个项目当土建工程师，到内蒙工作不到一个月，***又给**打电话让其回山西襄矿项目工作，还是任土建工程师，一直工作到2014年12月10日。***在2015年9月份才从吉星公司离职，之前一直任吉星公司副总。在**被派到内蒙工作时，内蒙一个项目上的人说是甲方要求必须签订合同，**没仔细看就签了。签完合同5、6天**就被***调回山西襄矿项目了，**当时不知道内蒙项目是不是吉星公司的项目。自**入职吉星公司，有专门的考勤表，***根据考勤情况发放员工工资。**入职时并没有到吉星公司上班，也没有在该公司办理入职和培训，直接由山西襄矿项目总监***介绍到吉星公司在山西襄矿项目工地工作，在山西襄矿项目一直由***在北京遥控指挥。一审判决没有考虑土建工程师的工作特殊性，按照普通工厂和公司上班的标准进行判决，明显属于认定事实不清。而且***能够证明**在2014年3月上旬即2014年2月春节过后还正常工作。吉星公司的陈述明显不属实。**提供的银行流水显示自2013年3月1日入职后就有***个人账户和另一个账户向**发放工资和补助，一直到2014年12月份。一审法院认为***与*照签订劳务合同的日期前一日为双方劳动合同解除之日没有法律依据。双方劳动合同截止日期为山西襄矿项目结束之日，直到2014年12月20日山西襄矿项目并没有结束，劳动合同不可能自动解除。

吉星公司辩称：同意一审判决，不同意**的上诉请求及理由。**在2014年1月15日就离职了，一直没在公司上班，其与***个人签订劳动合同，并且自己上了保险，工资也是***个人支付，一审认定劳动关系到2月28日，吉星公司认为2月28日后其与公司不存在劳动关系。

吉星公司向一审法院起诉请求：1．要求确认吉星公司与**2013年3月1日至2014年1月15日期间存在劳动关系；2．判决**赔偿其在吉星公司工作期间私下兼职给公司造成的经济损失65000元。

一审法院认定事实如下：2013年3月1日吉星公司与**签订《劳动合同书》，约定合同期限为自2013年3月1日起，至**被派遣项目相关专业工作结束日终止（具体以项目主管通知为准），**被派遣项目为山西襄矿泓通煤化工有限公司20万吨/年合成气制乙二醇项目，工作地点为山西长治市襄垣县，担任土建工程师岗位工作，劳动报酬为6000元（税前），包括：基本工资2000元、现场补助1000元、现场奖金3000元（由公司项目负责人按月考核发放）。吉星公司为**缴纳社会保险至2014年1月。

吉星公司主张**补休至2014年1月15日，之后旷工，未再到公司工作，该公司因此与**解除劳动合同，于2014年1月27日发给**的项目主管***，由***传达给**，后发现***后与***个人签订了《劳动合同书》并转而为其个人工作。就此吉星公司提交了2014年1月山西襄矿《项目人员现场考勤表》、《关于辞退**并解除其劳动合同的决定》、其单方制作的《**在职期间工资费用统计表》、该公司制定的《规章制度》、2014年3月1日**与***签署的《劳动合同书》、**书写的《个人自缴保险申请》、***出具的《证明》、**工资卡交易明细等证据予以证明。**对此不予认可，称2014年1月其在襄矿工作，之后吉星公司春节放假，过完年***代表吉星公司派其到内蒙支援主持工作，不到一个月就让其仍回襄矿工作，直至2014年11月28日发短信通知其放假回家，才从吉星公司离职。**就其主张提交了上述***发送的手机短信予以证明。交易明细显示，2013年4月至2014年2月期间，**每月收到吉星公司支付的一笔款项，金额除第一个月及最后一个月外均为5600余元，2014年2月吉星公司支付**1963.02元，2014年4月22日支付了2571.42元，吉星公司称系**在离职后回该公司索要的加班费。另该交易明细显示自2013年8月至2014年2月期间，***每月均向**支付一至两笔款项，金额为几百元至二千元不等，2014年4月***向*照支付了1886.64+1000元，5月支付了两笔总计12000余元，6月支付6051.72元，打印期间截止到当月。吉星公司主张其中2014年1月前***所付**款项均为**在***处兼职所得，之后由***为*照发放工资。***自入职起工资就是***打卡发放的，其中几百元的款项不知道是什么钱，可能是补助之类。***与**签订的《劳动合同书》显示，签订时间为2014年3月1日，约定期限为项目期限合同，自2014年3月1日起，至对应的专业工作结束为止，试用期两个月，派遣**到镇海石化工程股份有限公司的中石化/中天合创鄂尔多斯项目监理部担任土建专业监理工程师工作，月工资为3000元，现场补贴及奖金等为3500元（由总监考核发放），同日**签署了《个人自缴保险申请》，写明因其本人在户口所在地缴纳各项保险，为保证保险关系的连续性，希望自2014年3月1日至与甲方签订的劳动合同终止之日，由其本人在户口所在地继续缴纳各项保险。***于2016年8月29日出具证明称：“兹证明从我个人账户汇到**账户的款项，纯属我与**个人之间的经济行为，与北京吉星工程项目管理有限公司没有任何关系。”**否认收到《关于辞退**并解除其劳动合同的决定》，对考勤表及工资统计表、***的证明的真实性不予认可，认可与***的劳动合同及《个人自缴保费申请》中签字的真实性，称没有看就签字了，不知道怎么回事。短信内容为：“*工（**）：您好，襄矿20万吨乙二醇项目监理自2012年9月开工至今已两年，两年来大家付出了很多辛苦，很想让大家把本项目执行完，但由于业主方资金出问题，至今已拖欠公司470万监理费，风险极大，公司目前已难以为继……专业工作定于2014年12月10日结束，聘用期结束，请安排好行程和资料交接，2015年合同是否重签和续聘视业主能否年底支付进度款定。如果你愿意上丰镇或昆明项目，则预计需等至2015年3月下旬，我会尽力协调，特此通知。”吉星公司对该短信的真实性不予认可。

离职后**向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方的劳动关系。该仲裁委裁决确认吉星公司与**2013年3月1日至2014年12月20日期间存在劳动关系。吉星公司不服裁决诉至一审法院。

一审法院认为：2014年3月1日**与***个人签订劳动合同，之后改由***个人向其支付工资，且**签署了《个人自缴保险申请》表示在此之后由其个人缴纳社会保险，吉星公司仅为**支付工资并缴纳社会保险至2014年1月，对此**应当明知。***2014年3月后仍为吉星公司工作，仅提交了***2014年11月28日发送的短信予以证明，该短信无法证明***为吉星公司而非为***提供劳动。***在签署与***的劳动合同及《个人自缴保险申请》时没有看内容，一审法院亦无法采信。因此虽吉星公司未举证证明其《关于辞退**并解除其劳动合同的决定》已送达**，该决定对**不发生法律效力，但自2014年3月1日起******个人提供劳务，不再履行与吉星公司的劳动合同，吉星公司与**的劳动合同终止。因此应当确认吉星公司与**仅于2013年3月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系。吉星公司主张**要求确认劳动关系的请求超过仲裁时效，于法无据，一审法院对其意见不予采纳。吉星公司要求**赔偿经济损失的请求未经劳动争议仲裁，本案不予审理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：一、确认北京吉星工程项目管理有限公司与**二〇一三年三月一日至二〇一四年二月二十八日期间存在劳动关系；二、驳回北京吉星工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，*照提交其与委托诉讼代理人***向***打电话的录像光盘及文字整理稿一份，证明***是吉星公司的副总，**在2014年1月至3月在项目所在地工作，***2015年7月才从吉星公司离职，给**的短信具有真实性。吉星公司对上述证据的真实性无法确认，认可***是吉星公司的员工。根据**关于证据的说明及其证明目的，上述证据本质上属于证人证言性质，该证人未出庭作证，对***的身份及是否属于其声音无法核实，故本院对其证明目的不予确认。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：根据**与吉星公司签订的劳动合同，双方劳动关系截止日期为至**被派遣项目相关专业工作结束日（具体以项目主管通知为准），吉星公司作为用人单位，其如认为双方劳动关系在该期间解除，其应提交有效的证据予以证明。吉星公司主张**补休至2014年1月15日，之后旷工，故吉星公司因此解除与**的劳动关系，解除通知由项目主管***传达给**，但吉星公司未提交证据证明上述通知送达到**，故该解除通知对**不产生法律效力。虽然吉星公司的解除通知对**不发生法律效力，但根据2014年3月1日**与***个人签订的劳动合同，且之后改由***个人向**支付工资，且**签署了《个人自缴保险申请》表示此后由其个人缴纳社会保险，吉星公司仅为**缴纳社会保险至2014年1月，即**以自己的行为表明其2014年3月1日起为***个人提供劳务，与***之间建立法律关系，此后不再履行与吉星公司的劳动合同，双方劳动关系终止。**主张其签署与***的劳动合同及上述《个人自缴保险申请》时并没有看内容，由于***完全民事行为能力，理应有一般的社会认知和判断能力，能够认识到其从事的民事行为的法律后果，且其并未举证证明在签署上述文件时受到胁迫或欺诈等违背其真实意思的情形，故**的此项抗辩明显不符合常理，有违一般的社会经验法则，对此其应承担相应的法律后果。一审法院确认**与吉星公司于2013年3月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系并无不当，本院不持异议。**主张其与吉星公司的劳动关系持续到2014年12月20日，但就此并未提交充分有效的证据，本院对此上诉意见不予采纳。

综上所述，**的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员高贵

二〇一八年十二月十四日

法官助理***

书记员***

书记员***