某某与国家知识产权局其他一审行政判决书

北京知识产权法院 行政判决书 （2018）京73行初12029号 原告：***，男，1946年10月3日出生，汉族，住河北省邢台市内丘县。 委托诉讼代理人：**（父女），住北京市东城区。 被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：潘珂，国家知识产权局审查员。 委托诉讼代理人：***，国家知识产权局审查员。 第三人：江苏苏中药业集团股份有限公司，住所地江苏省泰州市苏中路1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，北京市汇源律师事务所律师。 原告***因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年8月22日作出的第37031号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月29日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，并通知被诉决定利害关系人江苏苏中药业集团股份有限公司（简称苏中公司）参加诉讼。本院于2020年10月20日公开开庭对本案进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人潘珂、***，第三人苏中公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被诉决定系专利复审委员会就苏中公司针对***所有的专利号为01115699.6、名称为“野芙蓉中药材制品”的发明专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会以本专利权利要求1、权利要求2中涉及冷冻脱水干燥和磨浆后脱水干燥的技术方案以及权利要求3不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定为由，宣告本专利权利要求1、权利要求2中涉及冷冻脱水干燥和磨浆后脱水干燥的技术方案以及权利要求3无效，在权利要求2中涉及加温脱水干燥的技术方案的基础上继续维持本专利有效。 原告***不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：本专利说明书记载了为解决野芙蓉花具有极易变性、变质特点导致在生产中所存在的问题，提供一种确切应用的干品中药材。野芙蓉生长在不同的地理环境，其所要求的生产条件也大不一样。基于此，本专利提出从其花蕾开裂时间点的无量变数中，选择54小时范围的时间段，采收鲜品干燥，并达到实施例所记载的技术效果。被诉决定未考虑上述事实，违背了相关自然规律和数学定理。在被诉决定第17页第2行叙述中，将**葵花认定为是从1999年所写的**葵花花瓣(一个部件花冠)出发的选择品；将从无范围的无量变数中选择的一个无量变数范围认定为可从给出的一个常数得出；在18页第18行叙述中，被诉决定认定可从立即所对应的0小时数，能演算成8小时来；由此，在被诉决定第17页第13行，将对应花蕾的概念认定为**葵花朵开裂、展开至全开的时间过程后，再将证据1中收集花蕾期认定为采收花蕾期。被诉决定第18页第一段用其涂改的无任何技术内容的五个概念化文字否定创造性，并在该下文写出，是在证据3、4启示的基础上做该否定，而证据3、4和下文引用的证据5，没有与本案专利对接的内容，被诉决定所写的比对文字均是杜撰。由答辩状第二页第四行所写“应当”“重新确定”，自证其行政作为程序违法。综上事实，被诉决定认定事实不清，适用法律法规错误，请求法院撤销被诉决定，判令被告承担诉讼费用，责令被告提交全部证据。 被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中对本专利和现有技术相比是否具有创造性的认定，所述认定过程是按照专利法等相关规定进行的，不存在***所述违背相关法律法规等问题。因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审查程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人苏中公司述称：同意被告意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审查程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明： 本专利是专利号为01115699.6、名称为“野芙蓉中药材制品”的发明专利，其申请日为2001年5月8日，授权公告日为2007年6月6日，专利权人为***。 被诉决定以本专利授权公告文本为审查基础。其中权利要求书为： “1、一种野芙蓉中药材制品，其特征是采收野芙蓉花蕾开裂后18小时这段时限的鲜品鲜嫩花或野芙蓉花蕾开裂前36小时至开裂前1小时时限的野芙蓉花蕾做原料，脱水干燥或脱水干燥后粉碎或对原料磨浆后脱水。 2、根据权利要求1所述产品，脱水干燥是在采摘野芙蓉鲜品花后的8小时内进行加温脱水干燥或冷冻脱水干燥或磨浆后脱水干燥：采用加温脱水干燥方法，对其加工鲜花进行灭活消毒时，物料环境温度在3分钟时限内可提升180℃以上，但温度不得超过194℃，灭活后的干燥温度在98℃以下，脱水过程在36小时内完成，超过7天时间的弃去不用；采用冷冻干燥法，原料堆放不超过8层。 3、根据权利要求1所述产品，采收的原料采用磨浆处理后脱水干燥，物料的环境温度不超过60℃，细度在30目以上。” 针对本专利权，苏中公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，提交了证据，其中： 证据1：“不同采收时间及干燥方法对**葵花总黄酮含量的影响”，***等，南京中医药大学学报，第15卷，第3期，1999年5月，第157-158页，英文摘要页。证据1研究了不同采收时间及干燥方法对**葵花总黄酮含量的影响，其中公开了如下内容：**葵花为锦葵科植物**葵Abelmoschus manihot(L.)Medic.的干燥花冠(带雄蕊及花柱)。性味甘寒滑,无毒,具有清利湿热,消炎解毒之功效,内服主治五淋,水肿；外用治疗痈疽肿毒,汤火烫伤。***含黄酮类化合物,其提取物制成的制剂,主治急慢性肾炎,疗效显著（参见第157页左栏第1段）；样品的采集：于8-10月份**葵的开花季节，分别收集花蕾期、开放期(上、中、下午)和凋谢期(翌日萎蔫)的花，备用。样品的干燥方法：采用自然干燥:将开放的花置阳光下晒干后备用。烘干法:将上述开放的花放入烘房中，分别以不同温度(60-100℃)烘干后备用。其余的花均在80℃下烘干备用（参见第157页右栏第2.3部分）。 证据2：“**葵花的栽培与采收加工”，***，中国野生植物资源，第18卷第1期，1999年3月30日，第46-47页，中国知网检索信息页。证据2记载了**葵花药材的采收加工是一个非常重要的环节，采集处理不当，将影响药材收率及其有效成分的含量。采收 8月上旬至10月下旬为花期。在此期间,每天主茎或分叉的茎上都有两朵鲜黄色花朵开放。因为该花只有一天开放时间，所以开放的花朵应当天采摘，并在每天上午花朵完全开放后采摘。过早或过迟都将影响花中有效成分的含量。由于药用部位为带雄蕊及花柱的干燥花冠，子房为非药用部位，采摘时注意去掉子房。 证据3：“鲜花的抗氧化作用”，***等，福州大学学报（自然科学版），第27卷增刊，1999年9月，第21-22页。 证据4：“农副产品脱水干燥过程中的水分变化”，***等，云南师范大学学报（自然科学版），第15卷，第2期，1995年6月10日，第51-57页。 证据5：“几种物料的冷冻干燥实验”，***等，真空与低温，第4卷，第3期，1998年9月，第161-164页。 经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及证据副本转送给***。苏中公司提交了补充意见及相关证据，***提交了意见***并提交反证，专利复审委员会转送了双方当事人提交的相关材料，发出口头审理通知书。口头审理如期举行，双方均参加了口头审理。 基于上述事实，专利复审委员会作出被诉决定。 上述事实，有本专利授权公告文本、当事人提交的证据材料及庭审笔录等在案佐证。 本院认为： 专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 权利要求1要求保护一种野芙蓉中药材制品，其特征是采收野芙蓉花蕾开裂后18小时这段时限的鲜品鲜嫩花或野芙蓉花蕾开裂前36小时至开裂前1小时时限的野芙蓉花蕾做原料，脱水干燥或脱水干燥后粉碎或对原料磨浆后脱水。根据野芙蓉花采摘时间在花蕾开裂的前后，权利要求1的技术方案可以拆分为采收野芙蓉的鲜品鲜嫩花做原料的技术方案（简称方案1）和采收野芙蓉花蕾做原料的技术方案（简称方案2）。 针对方案1，证据1公开了有关不同采收时间及干燥方法对**葵花总黄酮含量的影响，其中**葵花与权利要求1的野芙蓉为同一植物，二者的采收部位均为花朵。证据1采收时限公开在8-10月，分别采收花蕾期、开放期（上、中、下午）和凋谢期（翌日萎蔫）的花，但未明确记录所述**葵花朵从开裂、展开至全开的时间过程。本院认为，开花指的是植物生长发育到一定阶段，花被展开、雄蕊和雌蕊露出的现象，其涵盖了从**开裂到花冠开始萎缩的过程，各种植物的花开放周期、持续时间等不尽相同，同一植物在不同条件下也可能展现出不同的开花时钟，即花期和开放周期会受到气候、地理和水肥条件等的影响，但在相同条件下，同一植物的花期和开花时钟通常是固定的，因而所述开裂后18小时的采收时限并未被证据1公开。本专利说明书未对采收部位予以特别限定，鉴于**葵花为传统花用药，而传统上除少数特殊药物以花的特定部位（花粉、花瓣）入药外，通常多数花类中药以整花入药，在没有特殊指明的前提下，通常应理解为整花。证据1虽未明确采收的是整花还是花冠，但其记载了**葵花为锦葵科植物**葵Abelmoschus manihot（L.）Medic.的干燥花冠（带雄蕊及花柱）。可见，证据1中采收的“开放的花”应理解为带雄蕊和花柱的花冠部分。进一步地，证据2中亦记载了药用部位为带雄蕊及花柱的干燥花冠，本领域技术人员据此能够确认证据1中的“收集花”收集的是所述带雄蕊和花柱的花冠部分而非整花。 因此，权利要求1采收野芙蓉的鲜品鲜嫩花做原料的方案1与证据1相比，区别特征在于：（1）方案1限定了采收部位为“鲜品鲜嫩花”，采收的是整花，并限定开裂后18小时内采收，而证据1则为“分别收集花，备用”，采收的实际上应为带雄蕊和花柱的花冠部分，采收时限是在8-10月，分别采收花蕾期、开放期（上、中、下午）和凋谢期（翌日萎蔫）的花。（2）方案1采收后对原料进行脱水干燥，或脱水干燥后粉碎或对原料磨浆后脱水的工艺操作，而证据1公开了对原料进行烘干。基于上述区别技术特征，本专利说明书中未证实其能解决何种技术问题，但根据常识可以确认其能使采收更简便、使野芙蓉花制品能有效贮藏、避免变质。 关于区别特征（1），本领域中，除极少数特殊药物以花的特定部位，如花粉、花瓣，入药以外，通常多数花类中药以整花入药，对本领域技术人员来说，选择采收整花无需付出创造性劳动。进一步地，从加工工艺的角度分析，本领域技术人员在考虑到采收整花和仅采收带雄蕊和花柱的花冠部分相比，采收过程更为简便，人工成本更低，从成本和工艺的角度出发，也容易做出这种改变。关于在开裂后18小时内采收的采收时限，本专利说明书第1页最后一段至第2页第一段记载了“以每个个体野芙蓉花蕾裂口开放时为基点，以其前后的时间限定来选摘每个个体野芙蓉鲜花，离这个基点前后越接近越好……后段时间野芙蓉花中植物胶变成果糖、***等糖原后整个花体急剧腐败变质”。证据1中虽未明确记录所述**葵花朵从开裂、展开至全开的时间过程，但是，证据1中已经公开了在8-10月，分别采收花蕾期、开放期（上、中、下午）和凋谢期（翌日萎蔫）三个批次的花，证据1第2.3.1部分公开了**葵花翌日萎蔫的特征，且第3部分公开了花期内（上、中、下午）总黄酮含量变化不大，但在花蕾期和凋谢期含量差异显著，凋谢期（翌日）仅相当于开花期的1/5，由此，本领域技术人员能够理解，如果未能在开花期的时限内（在翌日萎蔫之前）尽快予以及时采收，则花朵的质量会大幅度下降，由此进一步得出在开裂后18小时内的采收时限是显而易见的，亦没有证据证明上述时间选择可以取得预料不到的技术效果。 关于区别特征（2），关于脱水干燥，证据1中已经公开了烘干的操作，本领域技术人员从证据1的烘干进而得到脱水干燥的工艺是显而易见的。关于脱水干燥后粉碎，证据1中在测定**葵花成分时指出：取干燥的**葵花样品粗粉0.5g精密称定（参见第2.4样品测定部分），可见证据1中已经教导了干燥后可将其粉碎制成粗粉的处理措施。关于对原料磨浆后脱水，磨浆后脱水是鲜花干燥时的常规技术手段，证据3中在研究鲜花的抗氧化作用时公开了磨浆这一技术手段，而鲜花磨浆后细胞破碎，易于变性，应予尽快脱水干燥，因而将其进行脱水干燥同样是显而易见的，证据4也给出了新鲜农副产品水分含量较高，可脱水干燥的启示。因此，在证据1公开了烘干的基础上，结合上述证据3和4，进行脱水干燥或脱水干燥后粉碎或对原料磨浆后脱水的工艺操作也是本领域技术人员容易想到的。至于上述干燥方式所能够取得的有效贮藏、避免变质的技术效果，均为本领域技术人员可以预期的。因此，权利要求1中方案1不具备创造性。 针对方案2，基于上述内容，其与证据1的区别在于：（1）方案2限定了“采收野芙蓉花蕾开裂前36小时至开裂前1小时时限的野芙蓉花蕾做原料”，即采收的是花蕾开裂前36小时至开裂前1小时时限的整花蕾，而证据1则为“收集花蕾期的花”、“未开放的花蕾”，采收的实际上应为仅包含花冠的花蕾。（2）方案1采收后对原料进行脱水干燥，或脱水干燥后粉碎或对原料磨浆后脱水的工艺操作，而证据1仅公开了对原料进行烘干。对于上述区别技术特征，涉案专利说明书中未记载其能解决何种技术问题，但根据常识可以确认其能使采收更简便、使野芙蓉花制品能有效贮藏、避免变质。关于区别特征（1），结合上文对方案1的评述，从证据1的采收仅包含花冠的花蕾到采收整朵花蕾，是本领域技术人员容易做出的选择，同时证据1中已经教导了可以采收未开裂的花蕾期的花，具体公开了开放期的花总黄酮含量最高，花蕾期含量虽然高于凋谢期，但仍然低于开放期，由此本领域技术人员能够理解应尽可能在开放期或接近开放期予以采收，此时的有效成分含量会较高，在此基础上得到采收开裂前36小时至开裂前1小时的时限是本领域技术人员容易作出的选择，亦没有证据证明上述时间选择可以取得预料不到的技术效果。关于区别特征（2），结合上文对方案1区别特征（2）的评述，在证据3和4给出启示的基础上，选择区别特征（2）是本领域技术人员容易想到的。权利要求1中方案2亦不具备创造性。因此，本专利权利要求1不具备创造性。 权利要求2进一步限定了脱水干燥是在采摘野芙蓉鲜品花后的8小时内进行加温脱水干燥或冷冻脱水干燥或磨浆后脱水干燥，并进一步对加温脱水干燥的条件和冷冻脱水干燥的条件进行了限定。权利要求2中的技术方案可以分为加温脱水干燥和其他干燥方式（即冷冻脱水干燥和磨浆后脱水干燥）两项技术方案。 对于权利要求2中除了加温脱水干燥之外的技术方案（即冷冻脱水干燥和磨浆后脱水干燥的技术方案），就其中所限定的在采摘后8小时内进行所述两种干燥的时限条件而言，证据1指出**葵花采摘后应立即干燥，否则极易变质，降低总黄酮的含量。本领域技术人员在此基础上容易想到在采摘后8小时内进行干燥。对于冷冻脱水干燥或磨浆后脱水干燥的干燥工艺，冷冻脱水干燥的工艺在证据5中已经被公开，针对鲜花物料进行磨浆以及干燥的工艺在证据3、证据4中也已经被公开和教导，因而采用这两种干燥工艺是本领域技术人员根据常识就可以得到的。对于冷冻干燥的工艺而言，摆放层数过多会导致干燥效率降低，因此，控制在冷冻干燥过程中原料堆放层数，例如不超过8层是一种常规选择。证据5中还公开了农副产品收获后需要脱水干燥处理使其含水量下降到一定的限度，才能长期贮存不变质。在其引用的权利要求1不具备创造性的前提下，进一步结合证据1其他部分的教导，并结合证据3、证据4和证据5给出的启示，权利要求2中涉及冷冻脱水干燥和磨浆后脱水干燥的技术方案也不具备创造性。 权利要求3在权利要求1的基础上进一步限定采收的原料采用磨浆处理后脱水干燥，物料的环境温度不超过60℃，细度在30目以上。磨浆是鲜花类产品的常见处理工艺，磨浆后脱水干燥的工艺是显而易见就可以选择得出的。对于物料的干燥环境温度，证据1中已经公开**葵花的干燥中必须严格控制温度，温度过高，容易烘焦、变色，影响外观，温度过低热效率差，于60℃烘干为好。对于细度，证据1中公开了取干燥的**葵花样品粗粉0.5g，根据本领域对粗粉的一般认知，其细度和权利要求3所限定的“30目以上”基本相近，因此，本领域技术人员容易选择出“30目以上”的细度。在其引用的权利要求1不具备创造性的前提下，相对于证据1-5，权利要求3也不具备创造性。 此外，专利复审委员会在引用对比文件时进行适当的概括、总结是正当的，并未违背对比文件的原意，不存在***所主张的涂改、毁灭等情况。专利复审委员会在被诉决定中已经对各方提交的证据进行了详细认定，同时，国家知识产权局已经向本院提供了其作出具体行政行为所依据的证据材料，且如上所述，被诉决定并无不妥，因此，***还要求责令国家知识产权局提交其余证据材料的主张缺乏依据。 综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审查程序合法，结论正确。原告***的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告***负担（已交纳）。 如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审　　判　　长　　　**孜 人 民 陪 审 员　　　*** 人 民 陪 审 员　　　*** 二〇二〇年十一月十六日 法　官　助　理　　　*** 书　　记　　员　　　张梓涵