某某、某某、某某等与广东振鹏集团有限公司、新丰县粤新路桥管理中心、新丰县丰江投资开发有限责任公司等合同纠纷一案民事二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终659号

上诉人（原审原告）：新丰县御璟房地产开发有限公司，住所地：广东省新丰县××××××××××。

法定代表人：郑圳峰，公司经理。

上诉人（原审原告）：郑圳峰，男，1974年6月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区×××××××××××。

上诉人（原审原告）：**婵，女，1971年9月23日出生，汉族，住广东省东莞市××××××××。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：邓诗祎，广东合拓律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年8月16日出生，汉族，住广东省韶关市新丰县×××××××××××。

委托诉讼代理人：潘启锐，广东法大春秋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新丰县公路发展总公司，住所地：广东省新丰县×××××××××。

法定代表人：曾新营，总经理。

被上诉人（原审被告）：新丰县粤新路桥管理中心，住所地：广东省新丰县××××。

法定代表人：陈为民，主任。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东振鹏集团有限公司，住所地：广东省佛山市南海区×××××。

法定代表人：林钦才，经理。

被上诉人（原审被告）：新丰县丰江投资开发有限责任公司，住所地：广东省新丰县丰城街道新龙大道2号新丰县×××××××。

法定代表人：余文增，董事长。

上诉人新丰县御璟房地产开发有限公司（以下简称御璟房地产公司）、郑圳峰、**婵、上诉人***因与被上诉人新丰县公路发展总公司（以下简称新丰公路公司）、新丰县粤新路桥管理中心（以下简称新丰路桥中心）、广东振鹏集团有限公司（以下简称振鹏公司）、新丰县丰江投资开发有限责任公司（以下简称丰江公司）合同纠纷一案，不服新丰县人民法院（2019）粤0233民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的委托诉讼代理人东方晓、上诉人***及其委托诉讼代理人潘启锐、被上诉人新丰路桥中心、新丰公路公司的共同委托诉讼代理人黄俊杰到庭参加诉讼。被上诉人振鹏公司、丰江公司经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问。本案现已审理终结。

御璟房地产公司、郑圳峰、**婵上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费均由新丰公路公司、新丰路桥中心、振鹏公司、***、丰江公司负担。事实和理由：一、一审法院以《土地合作开发协议》《补充协议》未取得合法手续，无法继续履行为由，认定御璟房地产公司诉请确认享有合同所涉土地开发合作项目的报批立项权、开发权、经营权的依据不足，无视御璟房地产公司诉请确认的合同权利已为合同明确约定的基本事实，混淆了合同权利与合同履行、土地使用权与合同项下权利的概念和关系，实体判决结果错误。（一）《补充协议》明确约定御璟房地产公司享有所涉土地开发合作项目的报批立项权、开发权、经营权。（二）《土地合作开发协议》《补充协议》是否能够继续履行并不影响御璟房地产公司依合同约定享有的权利。（三）涉案土地使用权只是涉案合同项下权利标的物，并非涉案合同项下全部权利。更何况，涉案土地使用权并未灭失，即使暂未办理相关审批手续，也不当然产生合同不能履行的结果，不能因此驳回御璟房地产公司的诉讼请求。（四）人民法院生效裁判已经认定《土地合作开发协议》《补充协议》合法有效，无论合同是否继续履行、解除或终止，均不影响御璟房地产公司诉请确认合同项下的权利。二、一审法院以御璟房地产公司、郑圳峰、**婵无法取得涉案土地使用权为由，驳回御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的诉讼请求错误。（一）振鹏公司、***基于设立御璟房地产公司的目的，作为公司发起人为设立中的御璟房地产公司签订《土地合作开发协议》《补充协议》，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，《土地合作开发协议》《补充协议》相关的合同权利应当由御璟房地产公司享有。现振鹏公司、***已经转让全部股权并退出了御璟房地产公司，涉案合同项下权利应当由御璟房地产公司及其现股东郑圳峰、**婵享有。（二）郑圳峰、**婵已经实际替代振鹏公司、***成为《土地合作开发协议》《补充协议》的合作主体。（三）虽然御璟房地产公司在《土地合作开发协议》《补充协议》中不是合同相对方，但是御璟房地产公司在该项目中具有双重的地位，一方面作为新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司、***合作开发项目的项目公司，另一方面随着合同的履行，替代振鹏公司、***成为合作主体，与新丰公路公司、新丰路桥中心继续进行项目的合作。从《土地合作开发协议》《补充协议》的约定内容和实际履行过程可以看出，御璟房地产公司已实际替代振鹏公司、***成为涉案合同的权利义务人。（四）2009年2月13日，御璟房地产公司已经通过银行转账方式将***向新丰公路公司、新丰路桥中心支付的1000000元履约保证金和垫付的前期费用1260000元返还给***。2009年10月13日，振鹏公司以1540000元（包括振鹏公司前期在项目中支付的前期费用133300元）转让其所持有的全部御璟房地产公司股权，退出御璟房地产公司。2011年4月16日，***转让其所持有的全部御璟房地产公司股权，退出御璟房地产公司。因此，御璟房地产公司及其现股东郑圳峰、**婵无论从法律上，还是事实上都已取代振鹏公司、***成为合作项目的实际出资人，成为该项目的合作主体。（五）御璟房地产公司以及现股东郑圳峰、**婵既然已经成为《土地合作开发协议》《补充协议》的合同相对方及项目合作主体，那么御璟房地产公司以及现股东郑圳峰、**婵就应该享有合同权利，否则就会出现御璟房地产公司、郑圳峰、**婵不享有合同权利却要承担合同义务的悖论。三、一审法院认定合同约定的土地被有关部门收回，由政府划拨给丰江公司，丰江公司取得涉案土地使用权，涉案合同自动终止错误。（一）根据新丰公路公司、新丰路桥中心向一审法院提交的《不动产权证书》内容显示，丰江公司是通过出让取得涉案土地使用权而非划拨。（二）本案目前没有其他任何证据显示涉案土地为划拨性质，也没有任何证据证明涉案土地曾被人民政府收回。（三）涉案土地是否是被划拨至丰江公司名下，都不能免除新丰公路公司、新丰路桥中心作为合同当事人应当承担的合同义务与责任，更不能排除、否定御璟房地产公司及其现股东郑圳峰、**婵所享有的涉案合同项下权利。（四）涉案土地使用权现登记在丰江公司名下，并不影响《土地合作开发协议》《补充协议》的继续履行，只是原本应当由新丰公路公司、新丰路桥中心履行的合同义务由丰江公司继续履行。（五）继续履行《土地合作开发协议》《补充协议》，对新丰公路公司、新丰路桥中心、丰江公司并无不利，不仅有助于树立人民政府切实履行合同义务的良好形象，还避免巨额违约赔偿责任，有助于地方经济发展和城市规划建设。综上所述，请求二审法院支持御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的诉讼请求。

新丰公路公司、新丰路桥中心辩称，一、御璟房地产公司、郑圳峰、**婵不是涉案的《土地合作开发协议》的当事人。2009年1月13日签订《土地合作开发协议》的双方是新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司，御璟房地产公司、郑圳峰、**婵与《土地合作开发协议》完全无关，不享有《土地合作开发协议》的权利，也没有履行该协议所约定的义务。二、2009年3月19日签订《补充协议》的甲方系新丰公路公司、新丰路桥中心，乙方系振鹏公司，丙方系***。《补充协议》也与御璟房地产公司、郑圳峰、**婵无关。三、虽然在签订《补充协议》的同一天，原御璟房地产公司股东会作出决议，同意振鹏公司将其享有的原御璟房地产公司注册资本10%的股权，以280000元的价格转让给新丰公路公司；同意***将其享有的原御璟房地产公司注册资本10%的股权，以280000元转让给新丰路桥中心。但《补充协议》第七、八条又明确约定上述共计20%股权转让仅是因合作开发需要办理工商登记而办理的手续，新丰公路公司、新丰路桥中心实际不支付任何股权转让款给振鹏公司和***，项目开发完成，新丰公路公司、新丰路桥中心按《补充协议》取得全部项目收益分配后，无条件无偿将该股权转回给振鹏公司和***。可见，上述所谓的股权转让不是真实的股权转让，仅是因合作开发需要办理工商登记而办理的手续。后因振鹏公司、***在办理立项报批时，没有得到相关部门的批准同意。因此，开发项目终止。同年11月25日，原御璟房地产公司股东会作出决议，代表100%股权的股东一致同意新丰公路公司、新丰路桥中心将挂名持有的全部股权转让给黄振钊，同年11月26日相关当事人签订了股权转让合同，11月27日股权转让得到工商行政管理部门核准。由于涉案土地无法过户到项目公司名下，事实上项目公司没有依《补充协议》的约定而成立。御璟房地产公司与未设立的项目公司，和郑圳峰、**婵持有股权的御璟房地产公司不是同一法人，现御璟房地产公司、郑圳峰、**婵企图张冠李戴，并提起本案诉讼主张项目开发等权利，不应得到支持。四、在11月27日工商行政管理部门核准股权变更之日起，新丰公路公司、新丰路桥中心与御璟房地产公司已经不存在法律关系，涉案合同依约定和法律规定终止。五、土地开发的报批立项权、开发权、经营权属于行政许可权，不属于平等民事主体之间的民事权利，不属于民事诉讼范畴。六、涉案项目的合作开发，实为土地使用权转让。根据法律规定，用于开发房地产的土地使用权必须通过挂牌拍卖的方式取得。鉴于此，涉案开发项目无法取得规划部门、建设部门等有关行政管理部门的批准，项目一直无法正式启动，《土地合作开发协议》《补充协议》根本无法继续履行。一审法院判决理由并无不当，***上诉提出一审法院判决理由错误的主张，不能成立。七、一审法院认为御璟房地产公司对涉案土地没有使用权，即涉案土地使用权不是御璟房地产公司的财产。郑圳峰、**婵作为御璟房地产公司的股东，亦无法通过股权受让的方式取得御璟房地产公司对涉案土地的使用权。无论振鹏公司、***与新丰公路公司、新丰路桥中心之间的《土地合作开发协议》《补充协议》效力及履行情况如何，均不对御璟房地产公司、郑圳峰、**婵在本案中所主张的权利构成影响，新丰公路公司、新丰路桥中心完全赞同。八、事实上，除***个人在《土地合作开发协议》《补充协议》签订前的2008年10月22日转了625000元履约保证金给新丰公路公司，转了375000元履约保证金给新丰路桥中心外，上述两份协议实际上没有履行。由于合作项目没有正式启动，《土地合作开发协议》《补充协议》所约定的权利、义务也没有实际产生。九、涉案土地已被新丰县人民政府划拨至丰江公司名下，根据《土地合作开发协议》第八条第3点约定：“土地被有关部门收回的，本协议自动终止”可知，《土地合作开发协议》《补充协议》根本不可能继续履行。一审法院确认上述两份协议已终止，有事实和法律依据，并无不当。综上所述，请二审人民法院依法驳回上诉、维持原判。

***辩称，与上诉意见一致。

振鹏公司、丰江公司未向本院提交答辩意见。

***上诉请求：请求维持驳回御璟房地产公司、郑圳峰、**婵诉讼请求的判决，但对一审法院的判决理由提出异议。一、《土地合作开发协议》《补充协议》已被人民法院生效判决认定为有效合同，但并未依法解除。振鹏公司、***之前签订的《解除合作协议书》以及新丰公路公司、新丰路桥中心、分别于2013、2016年发出的要求终止《土地合作开发协议》、《补充协议》都属于单方面的行为，并没有达到合同解除的效果。二、一审法院认为无论振鹏公司、***与新丰公路公司、新丰路桥中心之间的《土地合作开发协议》《土地合作开发协议补充协议》的效力及履行情况如何，均不对御璟房地产公司、郑圳峰、**婵在本案中所主张的权利构成影响，欠缺理据。三、一审法院认为《土地合作开发协议》《补充协议》因政府收回而自动终止不当。新丰县人民政府是通过行政手段将涉案土地出让给丰江公司，而不是将涉案土地收回。新丰县人民政府作为行政机关，也无权对合同的效力作出认定，更无权对《土地合作开发协议》《补充协议》约定由新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司、***享有的用益物权通过行政手段进行剥夺。四、御璟房地产公司、郑圳峰、**婵并没有对于合同是否终止提出诉讼请求，其他当事人也没有提出反诉，一审法院作出《土地合作开发协议》《补充协议》已经自动终止的判断，违反了“不告不理”的原则。五、御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的原告诉讼主体资格不适格。（一）御璟房地产公司成立后，根本没有对涉案合同进行过确认，御璟房地产公司没有实际享有合同权利或者履行合同义务。新丰公路公司、新丰路桥中心也从来没有请求御璟房地产公司承担涉案合同责任。（二）振鹏公司与本案其他当事人都是完全否认御璟房地产公司、郑圳峰、**婵是涉案合同的当事人，也不认可御璟房地产公司、郑圳峰、**婵是合同权利义务的承担者。（三）公司与股东之间的关系，与普通合同权利义务承担主体是完全不同的法律概念，御璟房地产公司、郑圳峰、**婵存在偷换概念的问题。（四）合同的转让，都必须履行通知或同意的程序后方发生转让效力。御璟房地产公司、郑圳峰、**婵提起本案诉讼，显然属于“自我授权”、“自我有权”的情况，于法无据。六、关于御璟房地产公司、郑圳峰、**婵是否享有合同约定的报批立项权、开发权、经营权的问题。御璟房地产公司、郑圳峰、**婵完全可以根据自有资料，向行政机关提出报批立项的申请。是否许可其申请的事项，是行政机关审批的职权范围。御璟房地产公司、郑圳峰、**婵提起本案诉讼，不属于民事诉讼案件审理范围。七、御璟房地产公司、郑圳峰、**婵不是涉案合同的当事人，其起诉要求确认涉案合同项下权利于法无据。八、御璟房地产公司、郑圳峰、**婵主张***已经支付的1000000元合同保证金已由其退还明显是不成立的。从御璟房地产公司、郑圳峰、**婵提交的证据可以看出，是***先向御璟房地产公司账户划入1260000元，然后第三天再从御璟房地产公司账户划出等额款项给第三方，明显是***借户过账的行为，与御璟房地产公司所称支付涉案合同定金没有关系。综上所述，请求支持***的上诉请求，避免不当缠讼、累讼的行为情况发生。

御璟房地产公司、郑圳峰、**婵辩称，与上诉意见一致。

新丰公路公司、新丰路桥中心辩称，与对御璟房地产公司、郑圳峰、**婵上诉的答辩意见一致。

振鹏公司、丰江公司未向本院提交答辩意见。

御璟房地产公司、郑圳峰、**婵向一审法院起诉请求：1.判决确认新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司于2009年1月13日订立的《土地合作开发协议》以及新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司、***于2009年3月19日签订的《补充协议》所涉位于新丰县×××××××面积约16亩土地的开发合作项目报批立项权、开发权、经营权由御璟房地产公司享有；2.判决确认新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司于2009年1月13日订立的《土地合作开发协议》以及新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司、***于2009年3月19日签订的《补充协议》合同项下权利，不再由御璟房地产公司原股东振鹏公司、***享有，而应当由御璟房地产公司及其现股东郑圳峰、**婵享有;3.判决新丰公路公司、新丰路桥中心、丰江公司向御璟房地产公司及其现股东郑圳峰、**婵继续履行2009年1月13日的《土地合作开发协议》及2009年3月19日的《补充协议》合同项下义务;4.本案诉讼费由新丰公路公司、新丰路桥中心、振鹏公司、***、丰江公司负担。

一审法院认定事实：2008年7月31日，新丰县人民政府常务会议经讨论，同意新丰县交通局提出的通过合作方式开发新丰公路公司和新丰路桥中心一块总面积为11023㎡（新建用许字第000881号、000882号、000988号与新建用许字第000532号、000533号）的闲置土地的处理意见。

2008年10月22日，***通过银行转账分别将375000元、625000元转入新丰路桥中心和新丰公路公司账户。

2009年1月13日，新丰公路公司、新丰路桥中心作为甲方，与作为乙方的振鹏公司签订一份合作开发丰城镇沙塘小区土地项目的《土地合作开发协议》，协议约定：一、项目概况。该项目位于新丰县城区内……项目暂定名为“锦江豪庭”。项目面积约16亩（除去已建收费站家属楼占地779㎡外），其中新丰公路公司占地面积6684㎡，新丰路桥中心占地面积为4790㎡（原越新公路发展有限公司，其中部分土地已建收费站家属楼），规划用地性质为商住用地，土地使用年限以土地使用证为准。平面位置图参见土地使用证。二、建设模式。拟建中高档商品住宅，分两期建设，项目总建筑面积约40000㎡，其中底层建筑面积不小于4000㎡……三、合作形式。根据优势互补、互惠互利的原则，甲方愿以位于丰城镇沙塘小区土地面积约16亩的土地使用权作为投入，乙方以货币出资的形式共同合作从事房地产开发。此合作开发项目由振鹏公司直接进行开发。项目开发期限为三年，自协助办妥相关开发手续一个月后计算。四、项目收益分配。1.项目开发完成后，土地使用权归本小区全体业主所有，一楼建筑面积3800㎡归甲方所有，且一楼全部商铺归甲方所有（全部临街一楼建筑为商铺），全部商铺不足3800㎡的，以架空车库补足。在同等条件下，车库可优先有偿转让给乙方，商铺可优先出租给乙方；2.二楼以上房产归乙方所有，由乙方进行处置，甲方只按建筑面积82元/㎡收取收益，总收益面积按竣工建筑面积计。乙方须在楼盘单位售后三个月内向甲方支付该出售单位应得的全部收益，且开发商在售楼之日起一年内向甲方兑付已建成楼盘收益的50%，两年内向甲方付清已建楼盘应得的全部收益。3.绿化用地、景点以及其他配套设施等不是用于出售的甲方不计收益。五、甲方权利与义务。1.合作开发以甲方和振鹏公司名义报批立项，甲方应向乙方提供该项目开发相关的资料，并协助乙方办理本项目前期的图纸设计、规划审批、施工许可、防雷消防、现场临时用水、供电及商品房预售许可证等相关手续。具体工作由乙方负责，并承担一切所需费用。2.在项目建设过程中，甲方应负责施工现场周边关系的协调，排除项目周边单位或居民对乙方正当开发建设工作的干扰，保证乙方开发建设工作的顺利进行。3.甲方应在协议签订之日起一个月内，向乙方移交项目地块，并保证项目用地无界址纠纷，项目产权明晰，无抵押等他项权利。4.甲方负责承担本项目在本协议签订以前的一切法律责任，以及由此产生的一切经济责任。5.甲方须确保距离已建收费站家属楼南面8米外为开发使用区。6.在同等的质量、价格的条件下，甲方有向乙方提供建筑材料的优先权。六、乙方权利与义务。1.乙方应在签订合作协议之日起10日内，向甲方支付协议履约金人民币1000000元，并按照本协议约定的付款方式，向甲方支付本协议约定的收益。2.乙方应在签订合作协议之日起15日内，须以乙方的名义在新丰县银行开户存款人民币6000000元以上，该项目方可开展前期工作，且该款必须用于该项目的投资开发，并接受甲方的监管。3.乙方对本项目具有独立的开发权与经营权，独立开展本项目的开发建设与销售工作，在向甲方支付本协议第四款的全部收益后，享有本项目的其他全部收益。4.乙方负责整体规划，但最后方案须报甲方审查同意方可实施。项目的报建等前期工作，资金筹措和使用，施工图纸设计，建筑施工组织和管理，楼盘营销及物业管理均由乙方负责，并负担相应费用。5.乙方须按国家及省市有关的法律、规范、标准进行规划、设计和施工，并接受甲方及有关单位的监督，保证施工安全和质量标准，承担由此产生的经济等一切法律责任。6.乙方承担自己进行项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。7.乙方在项目完成后负责向甲方交回甲方所提供的相关行政手续。七、违约责任。1.乙方如未在协议约定的期限内支付协议履约金人民币1000000元或未在新丰县内开户存款人民币6000000元以上，甲方有权终止协议，且乙方须向甲方支付协议履约金50%的违约款。2.双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并向对方赔偿经济损失50%的违约款。3.乙方未按协议规定的时间（日期）支付甲方收益款，每超过一日，应向甲方支付未兑付款项5‰的逾期违约金。4.乙方如未按协议约定在三年期的合作期限内完成开发（以可交付营销的房建工程、附属公共设施工程、绿化工程等全部完成施工为准），甲方有权终止协议，收回未开发的土地。八、本协议的变更和终止。1.经本协议当事人协商一致，可以变更或终止本协议。2.未经本协议当事人的一致同意，任何一方不得将本协议的项目向他人转让。3.土地被有关部门收回的，本协议自动终止。若因甲方自身的原因造成的，甲方应补偿乙方相关的损失。4.因不可抗力造成本协议不能履行的，本协议自动终止。

2009年3月19日，新丰公路公司、新丰路桥中心作为甲方，与作为乙方的振鹏公司、作为丙方的***签订一份《补充协议》,该补充协议约定：本着平等自愿、互惠互利的原则，就合作开发丰城镇沙塘小区土地项目事宜，甲乙双方于2009年1月13日签订了《土地合作开发协议》，明确了合作形式、项目收益分配和双方权利义务等事宜。根据《土地合作开发协议》经甲乙丙三方友好协商，就未尽事宜达成本补充协议，以明确责任，共同遵守。第一条甲方、乙方同意丙方参与上述土地合作开发，丙方接受甲乙双方于2009年1月13日签订的《土地合作开发协议》，针对乙方的条款对丙方均具有约束力，即该《土地合作开发协议》对甲乙丙三方均有效。第二条为便于合作地块开发经营实施的合法性，提高效率，甲乙丙三方同意在新丰县专门成立项目公司即“新丰县御璟房地产开发有限公司”申请开发资质对该项目进行开发经营，并一致同意对该《土地合作开发协议》的有关条款进一步补充或调整如下：1.《土地合作开发协议》第三条修改为：“根据优势互补，互惠互利的原则，甲方愿以丰城镇沙塘小区土地面积约16亩的土地使用权作为投入，乙方、丙方以货币出资的形式共同合作从事房地产开发。此合作开发项目由甲乙丙三方共同成立的项目公司直接进行开发。项目开发期限为三年，自办妥《施工许可证》，以颁发之日起一个月后计算。2.《土地合作开发协议》第四条第2项明确为：二楼以上的房产归乙方、丙方进行处置，甲方只按二楼以上可销售建筑面积82元/㎡收取收益（下称现金收益），现金总收益面积按竣工面积计。现金收益支付办法：乙方、丙方须在楼盘单位售后三个月内向甲方支付该出售单位应得的现金收益；且在售楼之日起一年内向甲方兑付至已建成楼盘应得的收益总额的50%，两年内向甲方付清已建成楼盘应得的全部收益。3.《土地合作开发协议》第五条第1项修改为：合作开发以项目公司名义报批立项，项目公司办理本项目前期的图纸设计、规划审批、施工许可、防雷消防、现场临时供水、供电及商品房预售许可证、相关行政部门红头文件等所有建设前期准备工作。具体工作由乙、丙方与项目公司负责，并承担一切所需费用，甲方予以协助办理。4.《土地合作开发协议》第六条第1项修改为：乙方、丙方应在签订本协议之日起10日内，向甲方支付协议履约金人民币1000000元，丙方先前已支付给甲方的款项可以抵作协议履约金（附收据复印件），并按照本协议约定的付款方式，向甲方支付本协议约定的收益。5.《土地合作开发协议》第六条第2项修改为：乙方、丙方应在本协议签订并取得开发本项目的行政管理部门批准的全部有效文件之日起15日内，须以项目公司名义在新丰县银行开户存款至少人民币6000000元，该款必须用于该项目的投资开发，并接受甲方的监管。6.《土地合作开发协议》第六条第3项修改为：甲乙丙三方一致确认：项目公司即新丰县御璟房地产开发有限公司对该项目具有独立的开发权和经营权。甲方不参与此项目公司的经营，同意由乙、丙方经营此项目公司管理工作及此合作开发项目，即乙、丙方与项目公司独立开展本项目的开发建设与营销工作。乙方、丙方保证甲方能按照《土地合作开发协议》取得应有的收益，甲方享有《土地合作开发协议》第四款（含第四款第1项房产权和第四款第2项现金收益）的优先收益权，在向甲方支付《土地合作开发协议》第四款的全部收益后，项目公司其他一切经营损益均由乙方、丙方自行承担，与甲方无关，若因乙方、丙方经营不善，造成甲方经济损失的，由乙方、丙方负责按照甲方的经济损失数额补偿给甲方。7.《土地合作开发协议》第六条第4项修改为：乙方、丙方负责整体规划，但最后方案须报甲方审查同意后方可实施。项目的报建等前期工作，资金筹措和使用，施工图纸设计，建筑施工组织和管理，楼盘营销及前期物业管理等均由乙方、丙方负责，并负担相应的费用。在开发期间，乙方、丙方负责处理该项目的经济纠纷及民事纠纷并完善物业管理的相关工作，但因土地使用权涉及的纠纷由甲方负责处理并承担责任。8.《土地合作开发协议》第六条第6项修改为：乙方、丙方承担此项目公司及此开发项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务（但因土地使用权涉及的债权债务由甲方承担）。9.《土地合作开发协议》第六条第7项修改为：乙方、丙方在项目完成开发、销售及办证全部事项后负责将有关行政手续移交甲方保管。10.《土地合作开发协议》第七条第1项修改为：乙方、丙方如未支付协议履约金人民币1000000元或未在新丰县内开户存款人民币6000000元以上，甲方有权终止协议，且乙方、丙方须向甲方支付《土地合作开发协议》履约金人民币50%的违约款。11.《土地合作开发协议》第七条第3项修改为：乙方、丙方未按照协议规定的时间（日期）支付甲方收益，每超过一天，应向甲方支付未兑付款项人民币万分之五的违约款。12.《土地合作开发协议》第七条第4项修改为：乙方、丙方如未按协议约定在三年期的合作期限内完成开发（以可交付营销的房建工程，附属公共设施工程、绿化工程等全部完成施工为准），每延期一日，应向甲方支付违约款人民币1000元。在三年期的合作期限内未开发项目的，甲方有权收回土地，且乙方、丙方须向甲方支付《土地合作开发协议》履约金人民币100%的违约款。13.《土地合作开发协议》第八条第3项修改为：项目土地被国家征收的，项目土地补偿款归甲方所有，土地上建筑物及设施补偿款等归乙方、丙方所有，但已售出的房产面积须按82元/㎡的收益支付给甲方，本协议则自行终止。若因甲方自身原因造成的，甲方应补偿乙方、丙方全部经济损失并按经济损失的50%支付违约款。第三条甲乙丙三方一致明确今后该项目规划、报建、销售和办理房产证、预售证等全部有关事项均以新丰县御璟房地产开发有限公司名义进行。由于三方开发的土地使用权在甲方名下，无法过户到项目公司，因此必须在取得规划部门、建设部门等有关行政管理部门的批准并取得相应的合法文件确认（该土地使用期限以土地使用证为准），方可正式启动该项目进行建设开发经营。第四条上述土地使用权甲方承诺不存在任何拖欠有关土地转让金及其他有关土地的纠纷事项，否则，因此导致项目无法正常进行开发的，甲方将承担乙方、丙方的全部经济损失并按经济损失的50%支付违约款给乙方、丙方。第五条甲方确认在本协议签订时上述土地使用权没有设置任何抵押、担保事项，也不存在诉讼查封事项，并保证今后不因甲方自身债务事项而导致土地涉及纠纷或诉讼。因此导致项目无法正常开发的，甲方将承担乙方、丙方的全部经济损失并按经济损失的50%支付违约款给乙方、丙方。第六条甲、乙、丙三方一致同意今后以上述土地使用权对外抵押贷款或担保的，应由三方共同协商并签订书面确认书为依据，否则任何一方均无权以该土地使用权对外设置抵押或担保事项，违约方将承担守约方全部经济损失并按经济损失的50%支付违约款给守约方。第七条由乙方、丙方先行成立的御璟房地产公司根据需要进行股权转让和公司章程变更，由振鹏公司将其持有55%股权中的10%（人民币280000元）转让给新丰公路公司，由***将其持有45%股权中的10%（人民币280000元）转让给新丰路桥中心。第八条甲、乙、丙三方确认同意：上述共计20%股权转让仅是因合作开发需要为了办理工商登记而办理的手续，甲、乙、丙三方确认甲方实际不支付任何股权转让款给乙方振鹏公司和丙方***，项目开发完成甲方按《土地合作开发协议》取得全部项目收益分配后无条件无偿将该股权转回给振鹏公司和***。第九条甲乙丙三方确认：甲方按《土地合作开发协议》约定取得项目收益分配外，不再享有此项目或项目公司的任何收益，也不承担项目公司任何责任。第十条如果《土地合作开发协议》、本《补充协议》、《股权转让合同》有冲突时，甲乙丙三方一致同意以本补充协议为准执行。第十一条本协议一式四份，甲方持有二份、乙、丙两方各执一份，均具有同等法律效力。第十二条本协议共六页，自甲乙丙三方共同签章之日起生效。

上述合同签订后，由于没有办妥相关的审批手续，涉案土地没有进行实质性的开发。

2009年10月13日，振鹏公司（甲方）与***（乙方）签订一份《解除合作协议书》，协议约定：一、甲乙双方为合作开发新丰县商业住宅项目，以甲方名义于2009年1月13日与新丰公路公司、新丰路桥中心（以下称丙方）签订了《土地合作开发协议》，商定合作开发丰城镇沙塘小区土地项目。二、由于土地现状及开发条件与甲、丙双方原来签订的土地合作开发协议有根本性改变，已不符合双方原来的约定，同时土地一直未能进行开发，因此甲乙双方商定于2009年8月17日以甲方的名义向丙方发出《关于终止土地合作开发的函》，正式决定终止上述土地开发合作。三、甲乙经友好协商，同意签订本解除合作协议书，甲乙双方均同意解除于2009年1月13日签订的《合作开发商业住宅合同》，合作期间产生的费用按双方于2009年8月29日签订的《新丰县项目前期费用分担明细》进行承担，并将御璟房地产公司（以下称项目公司）的法人代表变更为乙方，同时甲方将其拥有项目公司的55%股权转让给乙方（因当时开发需要工商登记变更为甲方占45%、乙方占35%、丙方占20%，乙方确认甲方实际股权为55%），转让价为人民币1406700元（即甲方实际出资额1540000元减去甲方负担的前期费用133300元），甲方确认已经以佛山市南海区利方达贸易有限公司名义收回1000000元，乙方尚须支付余额406700元。四、甲乙双方签订本解除协议书后，甲方将项目公司的所有印章和账户等资料全部移交给乙方，配合乙方变更项目公司的法人代表、股东名称的工商登记手续，同时甲方不再享有项目公司和丙方合作项目的任何权利、亦不承担任何责任，项目公司产生的原甲方乙双方与丙方合作项目产生的一切权利义务由乙方负责。五、本协议于双方签章时成立，于甲方收到股权转让款余额406700元时生效。

2016年4月12日，新丰公路公司、新丰路桥中心向振鹏公司及***发出关于终止《土地合作开发协议》《补充协议》的函，该函件载明：振鹏公司、***：我方（甲方：新丰公路公司、新丰路桥中心）与你双方（乙方、丙方）签订的丰城镇沙塘小区《土地合作开发协议》及《补充协议》，因种种原因，无法执行，合作事宜拖延至今未能履行，三方利益均受到了损害。为保障双方的权利和利益，履行双方的义务和责任，我方曾多次发函敦促你双方尽快协商解决终止《土地合作开发协议》及《补充协议》的有关事宜，但你双方一直拖延至今，置之不理，未能解决。为此，我方再次发函，希望你双方接函后尽快与我方联系，协商解决终止协议的有关事项，否则，将通过司法程序解决，请你双方迅速派人前来洽谈相关事项。

2017年4月27日，新丰公路公司、新丰路桥中心向新丰县人民法院提起诉讼，要求确认新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司于2009年1月13日签订的《土地合作开发协议》和新丰公路公司、新丰路桥中心与振鹏公司、***于2009年3月19日签订的《补充协议》无效。新丰县人民法院于2017年10月20日作出（2017）粤0233民初257号民事判决，认为上述合作开发房地产合同是有效合同，遂驳回新丰公路公司、新丰路桥中心的诉讼请求。

御璟房地产公司成立于2009年2月12日，属有限责任公司。公司法人及股东变更情况如下：1.成立时股东是振鹏公司，出资1540000元，占55%股份；***出资1260000元，占45%股份，法定代表人刘文辉。2.2009年3月20日，股东变更为：振鹏公司，出资1260000元，占45%；***出资980000元，占35%；新丰公路公司出资280000元，占10%；新丰路桥中心出资280000元，占10%。3.2009年11月26日，股东变更情况：***出资1864800元，黄振钊出资935200元，法定代表人变更为***。4.2010年12月28日，股东变更为：郑圳峰出资935200元，占33.4%；罗玉霞出资932400元，占33.3%，***出资932400元，占33.3%，法定代表人变更为郑圳峰。同日，***与罗玉霞签订股权转让协议，将其33.3%股权转让给罗玉霞，并在2011年4月16日进行股权变更登记为：郑圳峰占33.4%，罗玉霞占66.6%。5.2014年4月12日，股东变更为：郑圳峰占50%，**婵占50%。

2019年2月25日，新丰县人民政府发文将沙塘小区办公商住土地资产划拨至丰江公司。同年6月13日，丰江公司办理了上述土地的不动产权证（原新建用许字第000881号、000882号、000988号、000532号、000533号《建设用地许可证》已登记在丰江公司名下）。

一审法院认为，第一，《土地合作开发协议》及《补充协议》是合法有效的合同。根据《土地合作开发协议》第五条第一款：“合作开发以甲方和振鹏公司名义报批立项，甲方应向乙方提供该项目开发相关的资料，并协助乙方办理本项目前期的图纸设计、规划审批、施工许可、防雷消防、现场临时用水、供电及商品房预售许可证等相关手续。”以及《补充协议》第三条：“甲乙丙三方一致明确今后该项目规划、报建、销售和办理房产证、预售证等全部有关事项均以御璟房公司名义进行。由于三方开发的土地使用权在甲方名下，无法过户到项目公司，因此必须在取得规划部门、建设部门等有关行政管理部门的批准并取得相应的合法文件确认（该土地使用期限以土地使用证为准），方可正式启动该项目进行建设开发经营。”的约定，合作开发的前提是取得合法手续，但因无法取得规划部门、建设部门的有关行政管理部门的批准和相应的合法确认文件，协议无法继续履行。2009年10月13日,振鹏公司与***签订了《解除合作协议书》，约定以振鹏公司名义向新丰公路公司、新丰路桥中心发函终止上述土地开发合作。2013年6月5日，新丰公路公司发函给振鹏公司、***，要求终止《土地合作开发协议》《补充协议》，请求派人洽谈有关事宜及退回履约保证金。2016年4月12日，新丰公路公司、新丰路桥中心再次向振鹏公司及***发函要求终止《土地合作开发协议》《补充协议》，请求派人洽谈有关事宜。因此，涉案《土地合作开发协议》《补充协议》因未取得规划部门、建设部门的有关行政管理部门的批准和相应的合法确认文件，无法继续履行，故御璟房地产公司、郑圳峰、**婵诉求确认《土地合作开发协议》以及《补充协议》所涉位于丰城镇沙塘小区面积约16亩的土地使用权的土地开发合作项目的报批立项权、开发权、经营权由御璟房地产公司享有，依据不足，该院不予支持。

第二，从御璟房地产公司、郑圳峰、**婵提交的证据看，御璟房地产公司或者《土地合作开发协议》及《补充协议》中所称的项目公司即“新丰县御璟房地产开发有限公司”从未取得规划部门、建设部门等有关行政管理部门的批准或者取得相应的合法文件确认涉案土地使用权，因此，御璟房地产公司对涉案土地没有使用权，涉案土地使用权不能作为御璟房地产公司的财产，郑圳峰、**婵作为御璟房地产公司的股东，亦无法通过股权受让的方式取得御璟房地产公司对涉案土地的使用权。无论振鹏公司、***与新丰公路公司、新丰路桥中心之间的《土地合作开发协议》及《补充协议》效力及履行情况如何，均不对御璟房地产公司、郑圳峰、**婵在本案中所主张的权利构成影响。御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。

第三，根据《土地合作开发协议》第八条第3项：“土地被有关部门收回的，本协议自动终止。”新丰县人民政府发文将涉案的沙塘小区办公商住土地资产划拨至丰江公司，丰江公司办理了上述土地的不动产权证。涉案《土地合作开发协议》《补充协议》约定开发的土地已不登记在新丰公路公司和新丰路桥中心名下，被政府收回划拨到丰江公司名下，协议应当自动终止。

第四，丰江公司不是合同相对人，不能要求丰江公司履行合同义务，且如上所述，《土地合作开发协议》及《补充协议》已无法继续履行，根据合同约定亦自动终止，故御璟房地产公司、郑圳峰、**婵诉求判决新丰公路公司、新丰路桥中心、丰江公司向御璟房地产公司及其现股东郑圳峰、**婵继续履行2009年1月13日的《土地合作开发协议》及其2009年3月19日的《补充协议》合同项下义务，该院不予支持。

振鹏公司经该院合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃庭审质证和抗辩的诉讼权利，依法应作缺席判决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2020年11月13日作出（2019）粤0233民初1103号民事判决：驳回新丰县御璟房地产开发有限公司、郑圳峰、**婵的诉讼请求。案件受理费50元，由新丰县御璟房地产开发有限公司、郑圳峰、**婵负担。

二审中，当事人未向本院提交新的证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为,本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案争议的法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本院在处理本案时，适用的是《中华人民共和国民法典》实施之前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕御璟房地产公司、郑圳峰、**婵、***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院驳回御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的诉讼请求是否得当；二、***对于一审判决理由提出的异议能否成立。

一、关于一审法院驳回御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的诉讼请求是否得当的问题。本案中，御璟房地产公司、郑圳峰、**婵以振鹏公司、***基于设立御璟房地产公司的目的，作为公司发起人为设立中的御璟房地产公司签订《土地合作开发协议》《补充协议》，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，《土地合作开发协议》《补充协议》相关的合同权利义务应当由御璟房地产公司享有为由提起本案诉讼。对此，本院认为，虽然《补充协议》约定为便于合作专门成立项目公司即御璟房地产公司对项目进行开发经营，但御璟房地产公司并不当然成为《土地合作开发协议》《补充协议》的合同主体。从前述司法解释规定内容可知，发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同，原则上还是应当坚持合同的相对性和名义主义原则，只有在公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，公司承担合同责任符合合同法中代理的一般原理的情况下，合同相对人才可以突破合同相对性和名义主义原则要求合同关系以外的公司承担合同责任。而在本案中，从新丰公路公司、新丰路桥中心的答辩意见来看，新丰公路公司、新丰路桥中心并不接受御璟房地产公司代替振鹏公司、***成为《土地合作开发协议》《补充协议》的合同相对方，御璟房地产公司并不满足成为《土地合作开发协议》《补充协议》合同主体的条件，郑圳峰、**婵也不能因取得御璟房地产公司的股权而成为《土地合作开发协议》《补充协议》的合同主体。因此，虽然《土地合作开发协议》《补充协议》涉及到了御璟房地产公司，但由于御璟房地产公司、郑圳峰、**婵并不是《土地合作开发协议》《补充协议》的合同主体，御璟房地产公司、郑圳峰、**婵诉请要求确认其享有《土地合作开发协议》《补充协议》合同项下权利，要求新丰公路公司、新丰路桥中心、丰江公司继续履行《土地合作开发协议》《补充协议》合同项下义务，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。

二、关于***对于一审判决理由提出的异议能否成立的问题。从***的上诉意见来看，***对于一审法院驳回御璟房地产公司、郑圳峰、**婵的诉讼请求的判决结果并无意见，***主要是认为一审法院认定《补充协议》《土地合作开发协议》应当自动终止存在错误。对此，本院认为，在御璟房地产公司、郑圳峰、**婵提起本案诉讼请求判决新丰公路公司、新丰路桥中心继续履行《土地合作开发协议》《补充协议》的情况下，一审法院对于《土地合作开发协议》《补充协议》能否继续履行进行评判并未超出本案审理范围。而从本案查明的事实来看，新丰县人民政府已发文将沙塘小区办公商住土地资产划拨至丰江公司名下，丰江公司也办理了上述土地的不动产权证，一审法院认为《土地合作开发协议》第八条第3点：“土地被有关部门收回的，本协议自动终止。若因甲方自身的原因造成的，甲方应补偿乙方相关的损失。”约定的条件已经成就，并无不当。且实际上，在新丰公路公司、新丰路桥中心丧失沙塘小区土地使用权的情况下，《土地合作开发协议》约定由新丰公路公司、新丰路桥中心以沙塘小区土地面积约16亩的土地使用权作为投入，振鹏公司以货币出资的形式共同合作从事房地产开发的合同目的也已无法实现。对于***认为一审法院该项判决理由存在不当的意见，本院不予采纳。

综上所述，御璟房地产公司、郑圳峰、**婵、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由新丰县御璟房地产开发有限公司、郑圳峰、**婵负担100元，***负担100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　茜

审 判 员　　梁晓芳

审 判 员　　毛文芳

二〇二一年五月八日

法官助理　　杨　瑜

书 记 员　　李　娟