某某与南京某某餐饮管理有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民终7537号 上诉人（原审原告）：***,男,1971年8月16日出生,汉族,住江苏省泰州市高港区。 委托诉讼代理人：***，南京市法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告）：南京**餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区集庆路123号401室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市中银（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人南京**餐饮管理有限公司（以下简称**餐饮公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初10573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第六项，依法改判**餐饮公司支付其工资19910元、二倍工资差额89300元、双休日加班工资50965元及法定节假日加班工资2506元。事实和理由：1.一审法院认定***系不定时工作制错误，双方签订的劳动合同中约定的是标准工时制，每天工作8小时，**餐饮公司也没有申报对***实行不定时工时制或综合计算工时制，故对***主张的加班工资应予支持。2.一审法院已认定***的入职时间为2015年12月22日，但直至2016年11月8日**餐饮公司才与***签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，**餐饮公司应当向***支付二倍工资差额。3.**餐饮公司未支付***2017年8月工资7000元、9月工资3310元，以及2017年5月至8月每月工资2400元，均应予以支付。 被上诉人**餐饮公司辩称：***主张的每月2000元工资，系其加班工资，已经足额支付。***对其劳动合同期限认可，故无需向其支付二倍工资差额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：依法判决**餐饮公司支付其拖欠的工资19910元、经济补偿金18172元、2016年1月22日至2016年11月8日未签订劳动合同双倍工资差价89300元、2016年9月-2017年8月期间双休日加班工资50965元、法定节假日加班工资2506元、垫付员工工资及报销款6715元、2016年及2017年的未休年休假工资4138元，全额补缴2015年至今的社会保险及公积金，并为其出具离职证明、办理档案转移手续。 一审法院认定事实：2016年11月8日，***与**餐饮公司签订了期限自2015年12月22日起至2017年12月21日止的书面劳动合同，约定：**餐饮公司安排***在中央厨房总监岗位从事总监工作，工作地点为江宁开发区高湖路9号。**餐饮公司每月向***支付工资7000元。2016年11月起，**餐饮公司每月另外向***支付2000元。2017年9月8日，***向**餐饮公司出具书面辞职报告，以**餐饮公司拖欠部分工资至今未发、社保未按时缴纳为由提出辞职。***离职前十二个月平均工资为9086元。 2017年9月30日，***向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年11月29日作出宁秦劳人仲案【2017】1008号仲裁决定书，决定终结该案审理。***于法定期限内诉至法院。 本案一审争议焦点为：1.***主张**餐饮公司支付2016年1月22日至2016年11月8日期间的未签订劳动合同双倍工资能否支持；2.***的工资构成、**餐饮公司每月额外支付***2000元的性质；3.***主张**餐饮公司支付加班工资能否支持；4.**餐饮公司是否拖欠***工资，***主张**餐饮公司支付经济补偿能否支持。 针对第1个争议焦点。一审法院认为，首先，***与**餐饮公司已于2016年11月8日签订了期限自2015年12月22日起至2017年12月21日止的书面劳动合同，该合同的签订时间虽晚于双方约定的劳动合同的开始时间，但***作为成年人，其在劳动合同上签字确认的行为，应视为对之前劳动合同期限的追认，并不违反法律禁止性规定；其次，***提交《附件》，据此主张：依据《附件》中的约定，**餐饮公司应当支付2016年1月22日至2016年11月8日期间的未签订劳动合同双倍工资，但经审查，该附件并无**餐饮公司签字**确认，**餐饮公司当庭亦不予认可，故对该证据不予采信。综上，对于***该项诉请，一审法院依法不予支持。 针对第2个争议焦点。***主张其月工资构成为9000元加电话费200元、交通费200元，**餐饮公司则主张***月工资构成为7000元、加班费2000元。对此一审法院认为，首先，***主张其月工资包含电话费、交通费，但其该项主张并无证据证实，故不予采信。其次，关于**餐饮公司向***支付的2000元的性质，**餐饮公司虽主张是固定加班费，但其作为用人单位并未就此充分举证证明，故对**餐饮公司该项主张亦不予采信。综上，一审法院确认***离职前的月工资为9000元。 针对第3个争议焦点。首先，***与**餐饮公司在劳动合同中约定，**餐饮公司安排***在中央厨房总监岗位从事总监工作，工作地点为江宁开发区高湖路9号，综合双方举证、当庭陈述及全案事实，一审法院认为，**餐饮公司虽没有办理不定时工作制的审批手续，但***的工作岗位及工作内容导致其实际工作时间无法按照标准工作时间进行衡量，其工作岗位确实具有不定时工作制的特点，从衡平劳动者与用人单位合法权益的角度出发，酌情参照不定时工作制的法律规定来确定***的加班工资，故对于***主张**餐饮公司支付休息日加班工资的诉请，不予支持。其次，***与**餐饮公司当庭已确认***2016年9月至2017年8月期间法定休假日加班1天，故予以确认。关于加班工资计算基数，结合前述已认定事实及观点，一审法院按照9000元的工资标准进行计算。综上，**餐饮公司应支付***的2016年9月至2017年8月期间法定休假日加班工资具体计算为：9000元/月÷21.75天×1天×3倍=1241.4元。 针对第4个争议焦点。首先，***与**餐饮公司已当庭确认，**餐饮公司未支付***2017年7月工资2000元、8月工资2000元、9月工资3310元，合计7310元，对此予以确认。关于***在职期间未及时支付其工资的原因，**餐饮公司抗辩系因为***拖欠其款项所致，对此一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同及双方约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，本案中，**餐饮公司作为用人单位，未能就其抗辩意见的事实及规章制度依据充分举证证明，故对此不予采信。综上，***以**餐饮公司拖欠工资为由，单方解除与**餐饮公司的劳动合同于法有据，综合双方当庭确认的***离职前十二个月平均工资数额及***的工作年限，对于***要求**餐饮公司支付经济补偿18172元（9086元/月×2个月）的诉讼请求予以支持。 ***与**餐饮公司当庭确认**餐饮公司未支付***的垫付款、报销款金额为2835元，故予以确认。**餐饮公司当庭表示同意为***出具离职证明，办理档案转移手续，故予以支持。***主张**餐饮公司支付年休假工资、补缴社会保险及公积金，该诉讼请求属于劳动人事行政部门的职责范围，不属于人民法院处理劳动争议案件的范畴，故不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、南京**餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向***支付2017年7-9月工资共计7310元。二、南京**餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向***支付2016年9月至2017年8月期间法定休假日加班工资1241.4元。三、南京**餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向***支付经济补偿18172元。四、南京**餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向***支付垫付款、报销款共计2835元。五、南京**餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向***出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为***办理档案转移手续。六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明，***对一审判决加班工资的计算方式没有异议，但对计算基数有异议，其认为应为10041元/月。***还述称，其居住在**餐饮公司提供的宿舍内，宿舍距离工作场所20米左右，其有时外出吃晚饭，有时在**餐饮公司食堂内吃晚饭。 本院对一审法院认定的案件事实，依法予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.**餐饮公司应向***支付的2017年7月至9月工资数额是多少。2.**餐饮公司应向***支付的2016年9月至2017年8月加班工资数额是多少。3.**餐饮公司是否应当支付***未签订书面劳动合同二倍工资差额。 关于第1项争议焦点。本院认为，**餐饮公司一审中提交的招商银行代发代扣业务详细信息中载明，**餐饮公司于2017年9月22日向***支付了7000元工资。***上诉主张**餐饮公司未向其支付2017年8月工资，但其未在法院规定的期限内提供其2017年8月至9月的工资卡交易明细，故应当承担举证不能的不利后果。***上诉主张**餐饮公司未向其支付2017年8月工资7000元，并要求支付该款项，证据不足，本院不予支持。一审中，***述称**餐饮公司已经向其支付2017年5月至6月期间每月2000元工资，其上诉主张**餐饮公司还应向其支付上述工资，证据不足，本院不予支持。***主张**餐饮公司应向其支付每月400元的交通费和电话补贴，但其对此未提供相应的规章制度或合同约定予以证明，故其该项上诉主张缺乏证据证明，本院亦不予支持。一审判决**餐饮公司支付***2017年7月至9月工资9910元并无不当，本院依法予以维持。 关于第2项争议焦点。本院认为，***在**餐饮公司中央厨房总监岗位从事总监工作，其居住的公司宿舍距离食堂仅20米左右的距离，且有时在公司食堂用晚餐，故其生活与工作联系紧密，如对其按照标准工时制计算加班工资有悖于其实际岗位特点。一审法院酌定依不定时工作制计算其加班工资，并按照***实际的月平均工资数额计算相应的加班工资数额，并无不当，本院依法予以维持。 关于第3项争议焦点。***与**餐饮公司于2016年11月8日签订了期限自2015年12月22日起至2017年12月21日止的书面劳动合同，虽然双方没有在***入职之日起一个月内签订书面劳动合同，但***于2016年11月8日补签劳动合同的行为，视为双方当事人对此前劳动合同期限的认可，应为合法有效。***上诉主张双方未签订书面劳动合同，并要求**餐饮公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院免予收取。 本判决为终审判决。 审判长　　袁奕炜 审判员　　*** 审判员　　王　熠 二〇一八年十一月十二日 书记员　　***