佛山市正源房地产有限公司、广州市全风机电设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2018）粤06民终9403号 上诉人（原审被告）：佛山市正源房地产有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市全风机电设备有限公司，住所地广东省广州市南沙区。 法定代表人：***，经理。 上诉人佛山市正源房地产有限公司（以下简称为正源公司）与被上诉人广州市全风机电设备有限公司（以下简称为全风公司）因承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初10482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 全风公司向一审法院起诉请求：1.判令正源公司清付工程款234553.59元给全风公司，并支付从起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费均由正源公司承担。 一审法院经审查，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：正源公司于判决发生法律效力之日起十日内向全风公司支付工程款234553.59元，并支付利息（以234553.59元为基数，从2018年5月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，因适用简易程序审理，减半收取为2409元，由正源公司负担。 上诉人正源公司不服上述判决，向本院提出上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回全风公司的全部诉讼请求；2.由全风公司承担一、二审的诉讼费用。 事实和理由： 一、一审法院认定全风公司向正源公司主张权利的事实有误。 2015年9月6日，包括正源公司在内的佛山市某有限公司及属下关联企业在某日报刊登了联合清算公告，进行债务整顿工作，对债权人的债权进行登记和确认。一审法院听取了案外人**带有猜测性的***草率地认定事实为全风公司知悉上述公告后，不向正源公司申报涉案债权的可能性极低，全风公司到正源公司处催款的可能性极高，纯属主观臆断，完全没有事实及法律的依据。首先，包括正源公司在内的佛山市某有限公司及属下关联企业发布清算公告以来，对于债务问题一直都是积极与债权人配合并通过诉讼、协商谈判等方式妥善地解决了各类债务问题。但全风公司由于自身怠于行使合法权利的原因，未在法定的时效期间内向正源公司主张过任何权利。正源公司在合理的时效期间内，从未以任何方式拒绝全风公司主张权利。涉案债务问题未能解决是全风公司自身的怠慢原因造成的。其次，全风公司提供仅有自己单方面盖章的《申报债权书》，且不能提供如邮寄单或文书签收回证等证明其向正源公司主张过权利的补强证据。依据“谁主张，谁举证”原则，全风公司作为涉案债权人应对其主张具有催收文书内容是否已送达负有举证责任。如其不能证明催收文书已送达债务人，则不能认定其向债务人主张了权利，也达不到时效中断的效力。因此，一审法院仅凭全风公司举示的一份单方制作的《申报债权书》即草率认定全风公司已经向正源公司主张过权利，处理错误。最后，一审法院偏信采纳了证人一系列猜测性的描述，如“证人曾三次由全风公司带其到正源公司额星晖园楼盘催收款项”，“2016年11月去过一次，……2016年1月后去过一次（具体时间记不清）”等，进而更加错误地认定全风公司曾经向正源公司主张过权利的事实。综上，一审法院认定全风公司向正源公司主张权利的事实，属主观推测得出的结论，完全没有事实与法律的依据。事实上全风公司并没有在合理的时效内向正源公司主张过权利，造成涉案债务一直无法得到有效的解决，归根结底其根本原因在于全风公司怠慢行为，正源公司不存在任何推脱拒绝等逃避债务的表意。 二、一审法院认定时效中断的起算点有误，错误适用法律规定。 根据涉案合同的相关约定，工程质保期自工程验收合格之日（2013年5月6日）起算两年，工程质保期至2015年5月6日已经届满。若无质量问题且满足相关条件，正源公司付清所有款项。 全风公司知道或应该知道涉案工程的付款期限为2015年5月6日。但是全风公司还是由于自身怠慢的原因，在合理的期间内，未曾以任何形式且亦无任何有效证据证明其向正源公司主张过追收欠款的权利。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，全风公司在知道或应当知道其权利受到损害且期间没有任何引起时效中止或中断的合理事由，因此本案从2017年5月6日起已经超过了两年的诉讼时效。 在此情况下，一审法院错误认定本案的诉讼时效因2015年12月期间全风公司向正源公司主张权利而中断，应重新起算两年的诉讼时效。但事实上本案并不存在任何引起时效中止或中断的合理事由，一审法院错误认定本案因出现中断的情形而重新起算时效，进一步错误地适用前述民法总则司法解释第二条关于三年诉讼时效期间的规定，认定全风公司起诉时并没有超过诉讼时效，属于认定事实及适用法律错误。 三、一审法院作为认定事实依据的证人证言提出的程序不当。 首先，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。但本案适用于简易程序，举证期间早于本案首次开庭前已经届满。全风公司在未向法院申请相关证人出庭作证的情况下，开庭当日却带了一位自称是广州市某风机厂有限公司（以下简称某公司）的职员作为证人出庭作证。一审法院采纳该证人证言作为定案依据，属于程序违法。其次，一审法院在未能有效地证实证人证言真实性、合法性，没有考虑到该证言可靠性有可能受到多种因素的影响，单单依靠证人推测性的描述便草率地错误认定本案的重要事实。一审法院采纳证人证言的程序和方式严重不符合法律规定，认定的重要事实也是错误的，根本影响了本案的公正判决。 全风公司辩称： 一、关于全风公司有无就工程款债权事项曾向正源公司主张权利的事实有误的问题。 正源公司上诉认为一审法院认定全风公司就工程款的债权事项向其主张权利的事实有误，认为全风公司在法定诉讼时效内未曾向其主张过任何权利，于事实之不顾。全风公司分别于2015年12月、2016年1月和2016年10月以及2017年3月间多次通过不同的形式向正源公司催收欠款，有某公司的员工**一并前往催收且其出庭作证证实该事实情况。其次，全风公司也曾通过邮政EMS快递形式向正源公司工商注册地址以及后来其清算组的地址主张权利，但正源公司予以拒收。全风公司可当庭将这些未拆封的邮件拆封并展示以核实里面的材料是否就该工程款的债权主张权利的文件。再者，全风公司曾以邮政EMS快递的形式就工程款债权主张权利的有关文件邮寄给正源公司，虽然全风公司提供的邮件详情单中的“内部品名”只是简单载为“申报债权书”，但这些邮件是全风公司通过与双方均无任何利益冲突的中间方邮递部门发出的。如果正源公司主张上述邮件中的文件不是涉案工程款债权主张的文件，则其应举证予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定,一审法院采信全风公司通过EMS快递的形式将有关涉案工程款债权主张权利的文件邮寄给正源公司之事实，并没有违背“谁主张谁举证”的证据举证规则。一审法院依此规则裁判并不存在分配举证责任错误的情形，故正源公司该上诉理由不成立，依法应予驳回。 二、关于本案诉讼时效是否中断。如前所述，全风公司从2015年5月7日至2017年5月6日期间曾多次派员到正源公司处催收涉案工程款，一审法院据此认定本案诉讼时效中断并作为认定中断的起算点正确。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第二项“具有下列情形之一的，应当认为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的……”以及第十一条“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于其余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”之规定，本案全风公司多次向正源公司催收涉案工程款而发生诉讼时效中断。故诉讼时效应从2017年5月起重新计算。因此，全风公司对正源公司提起本案诉讼没有超过诉讼时效。 根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的两年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”、第五条“本解释至2018年7月23日起施行。本解释施行后案件尚在一审或者二审阶段的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”之规定，并依据新法优于旧法，以及适用新法更有利于保护权利人的原则，一审法院认定诉讼时效中断所适用的法律并没有错误，正源公司对此上诉理由不能成立，依法应予驳回。 三、一审法院采纳证人证言程序是否恰当。全风公司提起诉讼时已向一审法院申请证人出庭作证，无论从提起的时间及程序均符合法律规定。一审法院也依足法定程序通知证人出庭作证。正源公司上诉认为一审法院采纳证人证言程序不当无理，企图利用诉讼时效制度恶意逃避债务。至于证人，已依法出庭并接受质询，正源公司亦已质证，根本不存在一审法院未能有效地证实证人证言真实性、合法性的问题，也不存在一审法院没有考虑到该证人证言可靠性以及有可能受到其他因素影响。 综上所述，一审判决认定事实并无不当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。正源公司上诉理由无理，应予全部驳回。 双方当事人在二审期间均未向本院提供新证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，全风公司于2018年5月4日申请**出庭作证。一审法院于2018年6月5日向全风公司送达举证通知书。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系全风公司的诉请是否超过了诉讼时效的问题。正源公司主张，全风公司未在法定的时效期间内向正源公司主张过任何权利，本案不存在诉讼时效中断情形，已超过诉讼时效期间。首先，佛山市某有限公司及属下关联企业于2015年9月6日在某日报刊登联合清算公告，进行清算、整顿、重组或破产工作，对全体债权人的债权登记和确认工作。从全风公司于2015年12月出具的《申报债权书》，可见全风公司已知晓上述清算公告的存在，作为债权人的全风公司不可能不关注债务人正源公司的财务状况，且其在知晓上述清算公告后不去向正源公司申报债权的可能性极低。其次，全风公司因案涉合同与案外人某公司购买消防产品欠下货款，全风公司员工在某公司催收货款的情况下，带某公司员工到正源公司处催款，符合常理。结合某公司员工**出庭所作的证人证言，一审法院采信全风公司曾于2015年12月向正源公司或其清算组申报本案债权的事实，合理充分。故本案诉讼时效因全风公司在2015年12月期间向正源公司主张权利而中断，应重新计算诉讼时效期间两年。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”之规定，民法总则于2017年10月1日施行，本案重新计算诉讼时效在2017年10月1日尚未满二年，应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，因此本案诉讼时效期间为2015年12月至2018年12月。而全风公司于2018年5月21日向法院提起诉讼，并没有超过诉讼时效期间。正源公司以全风公司起诉超过诉讼时效为抗辩理由，一审不予采纳，处理恰当，本院予以维持。另，正源公司主张全风公司申请证人出庭作证时已超过举证期限，一审法院采信证人证言属于程序违法。经查明，全风公司于2018年5月4日申请**出庭作证,而一审法院于2018年6月5日向全风公司送达举证通知书，可知全风公司是在举证期限届满前提出证人出庭作证申请，且证人**证言经双方当事人质证，一审法院经审查予以采信，程序正当，符合法律规定。正源公司的主张无理，本院不予支持。 综上，正源公司的上诉主张不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4818元，由上诉人佛山市正源房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长罗睿 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十月十七日 法官助理*** 书记员***